Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-61861/20-33-455

г. Москва

09 июля 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2020  года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н. 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО «Издательство «Эксмо»

к ответчику: УФАС по Москве

о признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении № 077/04/19/5-15278/2019 от 19.02.2020г.

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1 дов. от 18.03.2020г., паспорт, диплом

от ответчика: ФИО2 дов. от 17.01.2020г., диплом

УСТАНОВИЛ:

ООО «Издательство «Эксмо» (далее — заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении № 077/04/19/5-15278/2019 от 19.02.2020г. о привлечении к административной ответственности на основании ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Как следует из материалов дела, постановлением по делу № 077/04/19.5-15278/2019 от 19.02.2020г. заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2.5 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) с назначением административного штрафа в размере 101 000 руб.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим. 

Из материалов дела усматривается что, 01.02.2018 комиссией Московского УФАС России обществу было выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства № 007 в рамках дела № 1-14-1523/77-17. Общество нарушило запреты и требования, установленные ч. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). В соответствии с предписанием обществу надлежало прекратить и не допускать в дальнейшем введения в гражданский оборот (в том числе производство, реализацию) книжной продукции, иного товара, в которых незаконно использованы результаты интеллектуальной деятельности, в том числе общества «Издательская Группа «Азбука-Аттикус».

Решение и предписание Московского УФАС России по делу № 1-14-1523/77-17 являлись предметом судебного обжалования.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Постановлением от 26.10.2018 по делу № А40-50338/18 Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2018 и отказал в удовлетворении требований ООО «Издательство «ЭКСМО» о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС от 26.02.2018 по делу № 1-14-1523/77-17. Данное постановление оставлено в силе постановлением Суда по интеллектуальным правам от 05.04.2019.

В силу ч. 5 ст. 271 АПК РФ постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Таким образом, в настоящем случае днем вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу № А40-50338/18, в рамках которого обжаловалось предписание, является 15.10.2018.

При вступлении в законную силу решения (постановления) арбитражного суда о законности предписания, когда срок исполнения предписания установлен в виде определенной даты, такое предписание подлежит исполнению в срок, равный периоду, рассчитываемому с даты принятия арбитражным судом заявления об обжаловании предписания к производству (приостановления срока исполнения предписания) и до даты исполнения предписания, которая установлена в соответствующем пункте такого предписания.

В соответствии с предписанием прекратить нарушение антимонопольного законодательства заявителю надлежало до 02.04.2018. Между тем, 19.03.2018 арбитражным судом было принято к производству заявление общества об оспаривании упомянутого предписания. В обозначенную дату (19.03.2018) был приостановлен срок исполнения предписания № 007, и у общества на исполнение предписания осталось 14 календарных дней.

При таком положении исполнить предписание обществу надлежало в течение 14 календарных дней, то есть до 29.10.2018 включительно.

Таким образом, выпуск в печать и дальнейшие распространение обществом книжной продукции со схожим художественным оформлением после 29.10.2018, может свидетельствовать о неисполнении в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

25.10.2018 общество направило в Московское УФАС уведомление об исполнении предписания № 007, а именно о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель прекратил введение в гражданский оборот книжной продукции серии «Всемирная литература» в стилистическом оформлении обложек, которое являлось предметом рассмотрения в рамках дела № 1-14-1523/77-17.

В отсутствие иных неоспоримых доказательств неисполнения обществом требований предписания, и учитывая принцип необходимости истолкования всех неустранимых сомнений в пользу лица, которое является субъектом публичного правоотношения, связанного с необходимостью применения мер государственно-правового принуждения, антимонопольный орган посчитал возможным принять заявление общества от 25.10.2019.

Между тем, еще 18.07.2019 в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения в магазине Метро «Кэш энд Кэрри» книжной продукции в схожем художественном оформлении, в связи с чем позднее Московское УФАС России направило запрос в адрес названной торговой сети и возбудило в отношении заявителя дело об административном правонарушении по ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ с целью проведения административного расследования по факту   распространения книжной продукции, продолжающей имитировать продукцию конкурента заявителя.

В рамках административного расследования было установлено, что введение в гражданский оборот после 29.10.2019 книжной продукции в схожем художественном оформлении (тираж, подписанный в печать 16.05.2019), в частности посредством реализации данной продукции в сети магазинов ООО «Метро Кэш энд Керри», 06.07.2019 осуществлялось через посредника в лице ООО «Торговый дом «ЭКСМО», на основании договоров поставки между ООО «Торговый дом «ЭКСМО» и ООО «Издательство «ЭКСМО», договора поставки ООО «Торговый дом «ЭКСМО» и ООО «Метро Кэш энд Керри». Также в материалы дела были представлены договоры поставки с иными контрагентам, на основании которых были реализованы книги данной серии.

Согласно приложенным к заявлению фотографиям, а также представленным обществом экземплярам, центральная часть обложки по прежнему заключена в широкую сетчатую рамку, орнамент которой незначительно видоизменен. На самой обложке также размещено имя автора произведения, в центре — декоративный элемент, включающий в себя эмблему с указанием серии, ниже — название произведения. Цветовое решение шрифта вышеуказанного текста также не изменено, выполнено золотистым цветом.

Более того, не изменено цветовое решение самой обложки — новые экземпляры выполнены в темных, приглушенных тонах.

Стилистика корешков книг не изменена: в центре размещено имя автора, в верхней части по ширине корешка — название произведения, далее обрамление и эмблема.

При таком положении административный орган, на основании непосредственного исследования и оценки имеющихся у него доказательств, а также с учетом презумпции профессионализма названного органа, посчитал возможным прийти к выводу о том, что реализуемая обществом после выдачи предписания книжная продукция фактически продолжает имитировать книжную продукцию конкурента.

Для такого вывода названному органу было достаточно непосредственное сравнение непосредственно образцов продукции, поскольку она оценивалась, как указано выше, с учетом принципа профессионализма, а также с позиции обычного потребителя, импульсивно воспринимающего оформление товара.

Таким образом, административный орган имел право ограничиться собственной оценкой обозначенной продукции и учитывать мнение потребителя, обнаружившего в торговой сети книжную продукцию, продолжающую имитировать продукцию ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» (при реализации серии «Всемирная литература»), посчитавшего, что имитация стилистики  оформления книг двух издательств по прежнему имеет место быть.

В то же время, административный орган счел также возможным учесть мнение Ассоциации «Некомерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (НП «ОКЮР»), направив в адрес названной организации соответствующее письмо, но не в порядке ст. 26.4 КоАП РФ, а в качестве запроса, в котором испрашивалось ее мнение.

Упомянутая ассоциация оформила свое мнение по вопросу имитации продукции соответствующим заключением, согласно которому внешний вид серии книг «Всемирная литература», выпускаемая заявителем, имитирует внешний вид серии книг «Мировая классика», выпускаемой ООО Издательская группа «Азбука Аттикус».

Так, между дизайнами обложек данных серий имеется сходство до степени смешения, что обусловлено использованием доминирующих индивидуализирующих элементов заявителем при художественном оформлении книжной продукции.

В частности, комиссия специалистов, руководствуясь положениями приказа Минкомразвития России от 20.07.2015 № 482, в рамках сравнительно анализа установила, что, ввиду сходства доминирующих индивидуализирующих элементов товаров, таких как цвет, форма товара, а также структура элементов и их взаимное расположение, товары, представленные перед членами комиссии являются сходными, несмотря на различие отдельных символов и их незначительное отличие.

Так, например, центральная часть обложки заключена в широкую сетчатную рамку, орнамент которой несущественно видоизменен от первоначального экземпляра. На самой обложке также размещено имя автора произведения, в центре декорированный элемент. Цветовое решение шрифта вышеуказанного текста также не изменено, выполнено золотистым цветом.

При таком положении административный орган пришел к правильному, достоверному выводу о продолжении имитации стилистического оформления книг.

При этом названный орган обоснованно отверг выводы, изложенные заключении, представленном обществом, поскольку оно было подготовлено за счет и в интересах заявителя. Кроме того, в частности, не был проведен комплексный анализ системообразующих элементов, которые, в свою очередь, определяют художественное оформление книжной продукции. Также в заключении заявителя не представлено сравнение художественного оформления книжной продукции ООО «Издательство «ЭКСМО», выполненной в той же цветовой гамме, что и книжная продукция ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус», которая в настоящем также реализуется на рынке.

Ни подготовленное по запросу административного органа заключение, ни аналогичный документ, представленный обществом, не расценивались и не могут расцениваться в качестве экспертных заключений по смыслу ст. ст. 25.8, 25.9, 26.4 КоАП РФ, поскольку не являлись заключениями экспертов в понимании приведенных норм права, а представляли собой доказательства по делу в порядке ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ, согласно которой доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При таком положении у административного органа отсутствовали основания для привлечения должностных лиц Ассоциации в качестве экспертов.

Тут же следует отметить, что при рассмотрении дела в административном органе общество не заявляло ходатайств о проведении экспертизы и не просило о вызове каких-либо лиц в качестве экспертов.

Согласно п/п «г» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочие по выдаче в случаях, указанных в названном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Согласно ч. 1 ст. 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

В соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Указанная в ст. 51 Закона о защите конкуренции административная ответственность установлена ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ, согласно которой невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении недобросовестной конкуренции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В рассматриваемом случае административный орган пришел к правильному выводу о неисполнении обществом предписания по делу № 1-14-1523/77-17, при этом объективная сторона правонарушения состоит в выпуске, реализации на рынке книг, продолжающих имитировать продукцию ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» после истечения срока, отведенного на исполнение предписания, путем незначительного видоизменения ранее издаваемой продукции с целью создания видимости исполнения требований антимонопольного органа.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган правомерно учел, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены.

Каких-либо нарушений порядка привлечения к административной ответственности, влекущих, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 10, и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом не допущено.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело, установлены ст. 23.48 КоАП РФ.

Заявитель ссылается на пропуск административным органом срока давности привлечения к ответственности.

В обоснование данного довода положен тезис о не длящемся характере вмененного правонарушения со ссылками на п. 14 постановления Пленума № 5.

Действительно, срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока и такое правонарушение не является длящимся.

Между тем, в рассматриваемом случае обстоятельства совершенного правонарушения не позволяют применять упомянутый правовой подход.

Согласно предписанию обществу предписано прекратить и не допускать в дальнейшем введения в гражданский оборот книжной продукции, иного товара, в которых незаконно использованы результаты интеллектуальной деятельности, в том числе ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус».

Таким образом, из буквального толкования упомянутого ненормативного акта следует, что обществу надлежит предпринять комплекс мер, направленных на прекращение действий, нарушающих запреты ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, а именно прекратить и не допускать в дальнейшем, то есть прекратить выпуск продукции, которая была предметом рассмотрения административного и судебного разбирательства, а также не допускать использования схожего художественного оформления с книжной продукцией ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» при введении в гражданский оборот иной книжной продукции, в частности, при подготовки нового выпуска данной серии в тираж после истечения срока для выполнения предписания.

Таким образом, исполнение предписания предполагалось к определенной дате только в части прекращения реализации конкретного, являвшегося предметом рассмотрения в антимонопольном органе, тиража. Однако обществу было запрещено выпускать и реализовывать такую продукцию в будущем.

Обязанность, возложенная на общество в связи с исполнением предписания по недопущению использования схожего художественного оформления с книжной продукцией ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» носит длящийся характер и, следовательно, выходит за рамки, установленные в предписании в части прекращения распространения книжной продукции в рассматриваемом оформлении.

Следовательно, после наступления срока для исполнения предписания общество обязано воздерживаться от совершения определенных действий, а потому именно в рассматриваемом случае уклонение от такого обязательства (противоправное состояние) по исполнению предписания является длящимся правонарушением.

Обратное позволяло бы адресату предписания после сообщения антимонопольному органу о его исполнении безнаказанно нарушать требования такого предписания.

При таком положении возобновление введения в оборот серии книжной продукции «Всемирная литература» в новом, но схожем до степени смещения с художественным оформлением книжной продукцией «Мировая Классика», выпускаемой «Издательской группой «Азбука-Аттикус», является длящимся правонарушением, выразившимся в продолжении изготовления и реализации данной продукции.

Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

При этом необходимо иметь ввиду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Следует учитывать также, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не устанавливал обществу конкретный срок для невведения в оборот новой продукции, имитируюшей продукцию конкурента, поскольку с учетом характера этих правоотношений возложение такой обязанности невозможно, в связи с чем рассматриваемое правонарушение в этой части является длящимся и годичный срок давности подлежит исчислению с даты обнаружения правонарушения, а потому административный орган исчислял обозначенный срок с даты выявления нарушения (с даты направления в Московское УФАС России жалобы физического лица). Время выявления правонарушения указано как в протоколе, так и в оспариваемом постановлении, в связи с чем требования ст. 28.2 КоАП РФ административным органом соблюдены, вопреки доводам заявителя об обратном.

Само по себе предписание в силу ст. 51 Закона о защите конкуренции не имеет «срока давности», презюмируется, что субъект будет воздерживаться от зафиксированного административным органом нарушения бессрочно.

Искусственное ограничение обязанности исполнить предписания годичным сроком давности на основании ст. 4.5 КоАП РФ фактически приведет к тому, что субъекту достаточно уведомить административный орган об исполнении предписания, выждать небольшой период времени и затем беспрепятственно возобновить нарушение без риска негативных последствий, возникающих при неисполнении предписания.

Таким образом, датой выявления правонарушения, равно как и датой, с которой будет исчисляться срок давности привлечения к административной ответственности, является дата поступления заявления физического лица, так как именно тогда Московское УФАС России получило информацию о неисполнении ООО «Издательство «ЭКСМО» требований, указанных в предписании. При этом, в случае исчисления срока давности с даты введения в оборот нового тиража книжной продукции (16.05.2019) годичный срок давности соблюден, поскольку оспариваемое постановление вынесено 19.02.2020.

Относительно доводов общества об отсутствии в материалах дела доказательств введения в гражданский оборот книжной продукции, в которой незаконно использованы результаты интеллектуальной деятельности ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» (в то время как в предписании Московского УФАС России указано на необходимость прекращения и недопустимости в дальнейшем введения в гражданский оборот продукции, в которой незаконно использованы результаты интеллектуальной деятельности ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус»), суд отмечает следующее.

Согласно ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя, либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Смешение в большинстве случаев происходит в результате использования приемов оформления самих товаров (графика, цветовая гамма, форма и особенности упаковки и т. п.), а не точного их копирования, воспроизведения.

Между дизайнами обложек данных серий имеется сходство до степени смешения, что обусловлено использованием доминирующих индивидуализирующих элементов ООО «Издательство «ЭКСМО» при художественном оформлении книжной продукции.

Таким образом, продолжение обществом стилистической имитации выпускаемых и реализуемых книг под продукцию конкурента свидетельствует о продолжении нарушения ст. 14.6 Закона о защите конкуренции и изыскании способа не исполнять требования предписания антимонопольного органа. Нарушение ст. 14.5 Закона о защите конкуренции заявителю не вменялось.

Отсутствие сведений о мнении конкурента правильность выводов административного органа не опровергает, поскольку адресата предписания с антимонопольным органом связывают публичные правоотношения и заявитель был обязан исполнить требования предписания и воздерживаться от совершения действий, нарушающих предусмотренные в нем требования, вне зависимости от отношения к этому со стороны лица, ранее обратившегося с жалобой на конкурента в антимонопольный орган. Отсутствие у такого конкурента претензий к нарушителю основанием для прекращения администрирования исполнения предписания не является, а потому не влияет и на возможность привлечения такого нарушителя к административной ответственности за неисполнение предписания.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое постановление законным и обоснованным, вынесенным полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ООО «Издательство «Эксмо» требований отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина