АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-4028/2017

г. Краснодар

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2017 г.

       Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица − Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Смерчанского Г.В. (доверенность от 16.01.2017), в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Служба Восемь» (ОГРН 1032600939645, ИНН 2635067026), иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Служба Восемь» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.05.2017 (судья Быкодорова Л.В.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу № А63-4028-2017, установил следующее.

ООО «Служба Восемь» (далее − заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее − антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 09.03.2017 № 118 о назначении штрафа в размере 200 тыс. рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее − Кодекс); о признании незаконным и отмене решения от 06.03.2017 по делу № 3 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 06.03.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 26.05.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.08.2017, требования общества оставлены без удовлетворения. Судебные акты мотивированы тем, что общество допустило нарушения пункта 2 части 1, а также частей 7 и 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее − Закон о рекламе), выразившиеся в распространении в газете «ВОСЬМЕРОЧКА», не являющейся специальным медицинским изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, рекламы медицинского метода и медицинских услуг.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Податель жалобы указывает, что при распространении спорной рекламы отсутствуют нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, т. к. рекламным блоком являлась только статья «Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться». Объем обязательной информации о возможных противопоказаниях от общей площади всей полосы занимает 10,53. Из текста спорной статьи не следует, что Егоров М. излечился от остеохондроза позвоночника благодаря объекту рекламирования. Из технической и разрешительной документации аппарата «АЛМАГ-01» следует, что его использование не требует специальных познаний. В содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в результате осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов выявлены нарушения Федерального закона «О рекламе».

В рекламно-информационной газете «ВОСЬМЕРОЧКА» (от 22.08.2016 № 15 (533), стр. 4) размещена рекламная статья «Болит спина?! Грыжа позвоночника − причины и последствия». В начале указанной рекламной статьи для потребителя приводятся симптомы заболевания «Грыжи позвоночника», причины появления грыжи позвоночника, описывается процесс развития данного заболевания, указывается, в чем проявляется данное заболевание, стадии развития, способы лечения, в том числе раскрывается такой метод лечения, как магнитотерапия, с конкурентными преимуществами. Далее потребителю доводится следующая информация: «Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться!». В данной части рекламной статьи потребителю повторно указывают на симптомы заболевания «Позвоночная грыжа» − «стреляющие» боли и ограничение подвижности ног» с указанием, что при данном заболевании многие отдают предпочтения магнитотерапии аппаратом «АЛМАГ-01» с описанием его конкурентных преимуществ и информации для чего применяют аппарат «АЛМАГ-01». В подзаголовке рекламной статьи «Болит спина?! Грыжа позвоночника − причины и последствия.» − «15 лет на страже здоровья» описывается конкретный случай улучшения состояния здоровья человека в результате применения аппарата «АЛМАГ-01»: «У меня остеохондроз позвоночника. Боли были ужасные − еле ходил. Пролечился АЛМАГом-01. Это настоящий медицинский аппарат! Не подделка! Егоров М., Кемерово». Далее потребителю приводится информация к показаниям применения аппарата «АЛМАГ-01». Информация о возможном приобретении аппарата «АЛМАГ-01» по выгодной цене, сроки проведения данной акции. Информация об адресах магазинов, аптек, в которых можно приобрести аппарат «АЛМАГ-01». Информация о возможности приобрести данный аппарат дистанционно у производителя. Информация о фирменном наименовании производителя, его адрес, ОГРН и официальный сайт. 

Внизу рекламной статьи приводится обязательная в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе информация: «Имеются противопоказания. Проконсультируйтесь со специалистом».

Управление 19.01.2017 вынесло определение о возбуждении дела № 3 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В присутствии общества антимонопольный орган составил протокол об административном правонарушении от 06.03.2017 № 75. 

Управление 06.03.2017 вынесло решение по делу № 3 о нарушении законодательства Российской Федерации о Рекламе. Данным решением установлено: 1) признать ненадлежащей рекламу распространенную ООО «Служба Восемь», поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 1, а также частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе; 2) выдать ООО «Служба Восемь» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управление 06.03.2017 вынесло предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписано: ООО «Служба Восемь» в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1, частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе; обществу представить в Ставропольское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 03.04.2017.

Постановлением управления от 09.03.2017 общество признано виновным в совершении нарушения частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе; назначено наказание в соответствии с частью 5 статьи 14.3 Кодекса в виде 200 тыс. рублей административного штрафа.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением о назначении административного штрафа, решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частью 5 статьи 14.3 Кодекса предусмотрена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок − влечет наложение административного штрафа на юридических лиц − от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой. Согласно пункту 4 указанной статьи Закона о рекламе к ненадлежащей рекламе относится реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, − не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, − не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно части 8 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Предметом проверки административного органа стало размещение обществом (рекламораспространителем) в печатном издании материала под заголовком «Болит спина?! Грыжа позвоночника − причины и последствия», где содержится информация об аппарате «АЛМАГ-1». Согласно регистрационному удостоверению от 14.12.2009 № ФСР 2007/00136, выданному Росздравнадзором Российской Федерации аппарат магнитотерапевтический бегущим импульсным полем малогабаритный «АЛМАГ-01» по ТУ 9444-004-40279992-99, производства ОАО «Елатомский приборный завод» отнесен к медицинским изделиям, 

Суды пришли к выводу, что реклама обществом раскрывала содержание, преимущество и эффективность такого метода лечения и профилактики, как магнитотерапия аппаратом «АЛМАГ-01».

Между тем газета «ВОСЬМЕРОЧКА» не является специализированным медицинским  печатным изданием. Реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе (пункт 25 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

Суды исследовали текст спорной рекламы и установили, что площадь информации о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов составляет менее чем 5% рекламной площади (общая площадь рекламы составляет96200 мм. кв.; общая площадь информации о возможных противопоказаниях составляет 364 мм. кв.).

Довод подателя кассационной жалобы о ненадлежащей квалификации в качестве рекламы текста общеинформационного характера, а, соответственно, ошибочного расчета процентного соотношения, был предметом исследования при рассмотрении дела по существу и ему дана надлежащая оценка. Информация о магнитотерапии и медицинском изделии, с помощью которого применяется данный метод лечения и профилактики, несущая одну смысловую нагрузку и направленная на устранение одной и той же болезни, воспринимается потребителем как реклама именно магнитотерапии и медицинского изделия «АЛМАГ-01».

Из договора на рекламное обслуживание от 15.01.2016 следует, что он заключен на предоставление рекламных услуг с предоставляемой рекламной площадью 260 х 370, таким образом, рекламная площадь включает в себя обе статьи.

При анализе текста рекламного материала суды сделали вывод о том, что рассматриваемая реклама является ненадлежащей, поскольку в ней имеются ссылки на конкретный случай улучшения состояния здоровья гражданина Егорова М., в то время как пункт 2 части 1 и часть 4 статьи 24 Закона о рекламе не допускают при рекламировании медицинских изделий ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Доводы общества о том, что из текста спорной рекламы не следует вывод об излечении Егоров М. от остеохондроза позвоночника благодаря объекту рекламирования, подлежат отклонению. Внимание спорной рекламы акцентировано на том, что гражданин, пролечившийся аппаратом «АЛМАГ-01», выражает свое восхищение им, указанное следует из многочисленных восклицательных знаков в тексте рекламы.О страданиях Егорова М. повествует в прошедшем времени. Из формы подачи и смысла рекламной информации следует, что положительные результаты по улучшению состояния здоровья Егорова М. достигнуты благодаря применению медицинского аппарата «АЛМАГ-01».

Согласно договору на рекламное обслуживание от 15.01.2016 рекламораспространителем рекламного модуля объемом 260 x 370, размещенного в газете «ВОСЬМЕРОЧКА» № 15, является общество.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 7 и 8 статьи 24 Закона, несет рекламораспространитель.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о рекламе, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества вины в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса, соблюдении антимонопольным органом процедуры и срока давности привлечения к ответственности, соответствии размера примененного наказания размеру санкции и установлении его исходя из характера вменяемого обществу правонарушения и обстоятельств его совершения.

Суды пришли к правильному выводу о том, что в данном случае оспариваемыми решением и предписанием управления не нарушаются права и законные интересы заявителя, поскольку антимонопольный орган правомерно установил факт нарушения обществом частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как несостоятельные, не основанные на надлежащем толковании действующего законодательства и опровергаемые материалами дела, а также установленными судами обеих инстанций обстоятельствами. Основания для отмены или изменения определения и апелляционного постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.05.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 по делу № А63-4028/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							И.М. Денека 

Судьи										Е.В. Андреева										М.Г. Калашникова