ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52152/2024

Дело № А40-75453/2024

г. Москва

16 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               С.М. Мухина, 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Д.В. Кудряшовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Концерт менеджмент» на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2024 по делу № А40-75453/2024

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Концерт менеджмент»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ИП ФИО3

об оспаривании решения от 16.11.2024 по делу № 050/01/14.6-671/2023,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 15.09.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2024 года, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Концерт Менеджмент» (заявитель, Общество) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, Управление) от 16.11.2024 по делу № 050/01/14.6-671/2023, отказано в полном объеме.

В деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, участвует индивидуальный предприниматель ФИО3 (третье лицо, ИП ФИО3).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 121 - 123, 156 АПК РФ (информация о рассмотрении апелляционной жалобы размещена в установленном порядке (в сети «Интернет» на сайтах 9aas.arbitr.ru, kad.arbitr.ru)), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ИП ФИО3 о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в действиях ООО «Концерт Менеджмент».

Рассмотрев доводы обращения предпринимателя, комиссия антимонопольного органа решением от 16.11.2024 по делу № 050/01/14.6-671/2023 признала ООО «Концерт Менеджмент» нарушившим требования пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции посредством неправомерного использования обозначения «ВИА «Лейся песня», сходного до степени смешения с товарными знаками №№ 201901, 269364. 392899, 454481.

На основании указанного решения УФАС России по Московской области выдало ООО «Концерт Менеджмент» обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Концерт Менеджмент» оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями о защите конкуренции и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что ИП ФИО3 является правообладателем товарных знаков №№ 201901, 269364, 392899, 454481, зарегистрированных в том числе в отношении таких услуг 41 класса Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ), как развлечения.

ИП ФИО3 является художественным руководителем ВИА «Лейся песня» и использует Товарные знаки для индивидуализации оказываемых им услуг.

В октябре 2022 года ИП ФИО3 стало известно о том, что 07.11.2022 в торгово-развлекательном центре «Крокус Сити Холл» (далее – «Крокус Сити Холл») планируется проведение зрелищно- развлекательного мероприятия – гала-концерта под наименованием «Сделано в СССР» (далее – Концерт).

Информация о Концерте распространяется:

1. на лицевой части здания «Крокус Сити Холл» и в холле билетного зала здания (адрес: 

<

...> км МКАД, ул. Международная, д. 8).

2. на рекламной конструкции – афишном стенде (адрес: 

<

...> между домами 53 и 55).

3. на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://msk.kassir.ru.

4. на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://www.intermedia.ru.

5. на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://www.kp.ru.

6. на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://crocuskassa.com. 

В указанных источниках представлена информация о том, что в ходе Концерта состоится выступление ВИА «Лейся песня».

По информации ИП ФИО3 организатором Концерта является Заявитель.

В силу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с письмом ФАС России от 24.12.2020 № АК/113856/20 «О соотношении норм законодательства о недобросовестной конкуренции с нормами законодательства о рекламе и о защите прав потребителей» в случае, если объективная сторона вменяемого ответчику нарушения образуется совокупностью действий, включающей в том числе распространение рекламы, но не ограничивающейся ими (например, когда одинаковые сведения одновременно размещаются как в рекламе, так и в иной информации, не являющейся рекламой, в том числе, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам и т.п.), следует решать вопрос о наличии оснований для выдачи предупреждения или возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам соответствующей статьи главы 2.1 Закона о защите конкуренции и пресекать недобросовестную конкуренцию в рамках данной процедуры дела в отношении всех выявленных при рассмотрении дела форм распространения информации.

В силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» судам следует учитывать, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Недобросовестная конкуренция).

При этом согласно позиции ФАС России не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п.

Учитывая тот факт, что сайт является информационным ресурсом и создается с целью размещения наиболее полной информации, например, о деятельности компании, ее товарах и услугах, и последующего ознакомления заинтересованных лиц с данной информацией, посещение сайта рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и т. п. в целях правильного потребительского выбора, следовательно, на указанную информацию требования Закона о рекламе не распространяются.

Вместе с тем действия лица по размещению на сайте информации о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах) могут быть оценены на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.

Таким образом, поскольку из обращения от 26.01.2023 № 2720/23 и приложенных к нему документов усматривается использование обозначения «ВИА «Лейся песня» не только в рекламе, но и в иной информации (в частности, в здании и на сайте «Крокус Сити Холл», то есть непосредственно в месте нахождения торгово-развлекательного центра, где состоится Концерт, и на его сайте), действия Общества оцениваются на предмет их соответствия положениям Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести вред их деловой репутации, являются недобросовестной конкуренцией. Для решения вопроса о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы действия указанного субъекта содержали все ее необходимые признаки, а именно:

1. Совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом;

2. Были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности;

3. Противоречили положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

4. Причинили или были способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесли ущерб его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Предметом рассмотрения в настоящем деле о нарушении антимонопольного законодательства являлись действия Заявителя, выразившиеся в неправомерном использовании обозначения «ВИА «Лейся песня», сходного до степени смешения с товарными знаками № 201901, 269364, 392899, 454481.

Из обращения ИП ФИО3 от 26.01.2023 № 2720/23 следует, что он с 1989 года по настоящее время является художественным руководителем ВИА «Лейся песня» и осуществляет в указанный период времени активную концертную деятельность творческого коллектива). Из ответа Заявителя на запрос информации от 02.03.2023 № 6813/23 Общество осуществляет свою деятельность на основании ОКВЭД 90.01 «Деятельность в области исполнительских искусств», следовательно и Заявитель, и ИП ФИО3 осуществляют концертную деятельность.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены следующим образом: «услуги по организации концертов».

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

ФИО3 является индивидуальным предпринимателем, следовательно, он является хозяйствующим субъектом.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее – ЕГРИП) к числу дополнительных видов деятельности ИП ФИО3 относится деятельность в области исполнительских искусств, идентифицированная кодом 90.01 ОКВЭД. ООО «Концерт Менеджмент» является коммерческой организацией в организационно-правовой форме хозяйственного общества, следовательно, оно является хозяйствующим субъектом.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) к числу дополнительных видов деятельности Общества относится деятельность в области исполнительских искусств, идентифицированная кодом 90.01 ОКВЭД.

ИП ФИО3 осуществляет концертную деятельность на территории всей Российской Федерации. 

ООО «Концерт Менеджмент» зарегистрировано на территории Московской области, информация о предстоящем Концерте, содержащая Обозначение, распространяется на территории города Москвы и Московской области.

Таким образом, ИП ФИО3 и Заявитель осуществляют деятельность на одном товарном рынке услуг по организации концертов в географических границах города Москвы и Московской области с 20.05.2016 по настоящее время и являются конкурентами.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно письму АО «Крокус» от 11.11.2022, приложенному к обращению Заявителя, вся информация о Концерте, размещенная на афишах и на сайте «Крокус Сити Холл», предоставлена организатором Концерта, то есть Заявителем.

Согласно общедоступной информации из Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации ИП ФИО3 является правообладателем товарных знаков № 201901, 269364, 392899, 454481.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак) в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Общество не отрицает факт организации Концерта, а также определения содержания информационных материалов, относящихся к Концерту.

Из фотографий афиш, размещенных в различных источниках, а также сайта «Крокус Сити Холл» с информацией о Концерте усматривается, что в данной информации используется Обозначение.

Так, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://crocus-hall.ru/events/sdelano-v-sssr указано следующее: «13 ноября на сцене Crocus City Hall выступят легендарные группы 70-80-х годов в гала-концерте «СДЕЛАНО В СССР» ВИА «ЛЕЙСЯ ПЕСНЯ» являлся одним из ведущих коллективов СССР.

Все песни были записаны фирмой «Мелодия», разошедшиеся по всей стране тиражом более 3-х миллионов экземпляров.

Такие песни, как «Прощай», «Кто тебе сказал», «Родная земля», «Обручальное кольцо», «Где же ты была», «Качается вагон» сразу же становились популярными. Ансамбль был удостоен премии «Ленинского Комсомола Кузбасса».

Сопоставив Обозначение и Товарные знаки, Управление пришло к выводу об их сходстве до степени смешения по причине вхождения во все сравниваемые обозначения словесных элементов «Лейся» и «Песня».

Между тем, как верно указано судом, Заявителем не представлены доказательства получения разрешения ИП ФИО3 на использование Товарных знаков.

Учитывая изложенное, Общество при организации Концерта нарушает исключительные права ИП ФИО3 на Товарные знаки.

Таким образом, использование Заявителем Обозначения, сходного до степени смешения с Товарными знаками, противоречит закону и не отвечает требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, предъявляемым к участникам гражданского оборота.

Действия Общества по использованию Обозначения, сходного до степени смешения с Товарными знаками, направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности, поскольку указанные действия могут привести к перераспределению потребительского спроса. 

Также Общество использует Товарные знаки без заключения договора с их правообладателем и без выплаты ему вознаграждения, что приводит к уменьшению расходов Заявителя.

По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам либо могут причинить вред их деловой репутации.

Учитывая изложенное, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, так как достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Управление пришло к выводу о том, что действия Заявителя были способны причинить убытки в виде упущенной выгоды от перераспределения потребительского спроса, а также от использования Обозначения, сходного до степени смешения с Товарными знаками, без заключения лицензионного договора либо договора коммерческой концессии с правообладателем и без уплаты ему лицензионных платежей.

Таким образом, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что действия Заявителя являются актом недобросовестной конкуренции, и как следствие, признала в действиях общества нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией УФАС России по Московской области было также правомерно принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений. 

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2024 по делу № А40-75453/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                            С.М. Мухин 

 

Судьи:                                                                                                                   Т.Б. ФИО1 

 

                                                                                                                          ФИО2