АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А36-5057/2018

г.Калуга

22 марта 2019г

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019г

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2019г

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи

 

                          Николаевой Н.Н.

судей

                          Смирнова В.И.

                          ФИО1

при ведении протокола судебного заседания 

помощником судьи                                                          Дорониной Л.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области – ФИО2 доверенность от 09.01.2019 №2; 

от публичного акционерного общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593- ФИО3 доверенность от 01.03.2018 №8593/85-Д; 

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "25 ЭТАЖ"; ФИО4 – не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу №А36-5057/2018,

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения комиссии Липецкого УФАС России от 06.02.2018 по делу N 32 в части признания ПАО "Сбербанк" рекламодателем ненадлежащей рекламы.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Общество с ограниченной ответственностью инвестиционно - строительная компания "25 Этаж" (далее - ООО «ИСК "25 Этаж"), ФИО4 (далее - ФИО4).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018, требование удовлетворено.

Не согласившись с выводами суда первой и апелляционной инстанции, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, указывая на неправильное применение судами норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу Банк возражает против ее доводов.

В судебном заседании представители  сторон поддержали позиции, изложенные в жалобе и отзыве, соответственно.

Иные участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов содержащихся в жалобе и отзыве на нее, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене исходя из следующего. 

Как установлено судами, 09.08.2018 должностными лицами Липецкого УФАС России на ул. Фрунзе г. Липецка выявлен факт распространения баннера на строящемся жилом объекте "ЖК Фрунзе 85" с рекламной информацией следующего содержания: "ИПОТЕКА НЕ КУСАЕТСЯ! Оформи ипотеку на квартиру в ИСК "25 ЭТАЖ" от 8% * годовых (4742) 719-719 СБЕРБАНК Всегда рядом (4742) 39-23-57 www.sberbank.ru "ЖК Фрунзе 85" (далее - спорная реклама), который зафиксирован в акте осмотра от 09.08.2017.

Липецким УФАС России в адрес Банка и ООО ИСК "25 Этаж" направлены запросы о предоставлении необходимых сведений и документов.

В ответе ООО «ИСК "25 Этаж" сообщило, что рекламный баннер был предоставлен Липецким отделением N 8592 ПАО "СБЕРБАНК" в готовом виде.

В ответе на запрос антимонопольного органа Банк сообщил, что размещенный на строящемся жилом объекте баннер не является рекламным материалом банка. Макет баннера был подготовлен и направлен в ООО «ИСК "25 Этаж" сотрудником Липецкого отделения банка ФИО4 в нарушение внутренних нормативных документов банка - надлежащего согласования с вышестоящим подразделением банка.

27.09.2018 в антимонопольный орган поступило обращение о размещении ненадлежащей рекламы на строящемся жилом объекте по ул. Фрунзе г. Липецка.

24.11.2017 определением Липецкое УФАС России возбудило в отношении ООО «ИСК "25 Этаж" и ПАО "СБЕРБАНК" производство по делу N 32 по признакам нарушения требований ч. 7 ст. 5, ч. 1 и п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

Письмом от 11.12.2017 ООО «ИСК "25 Этаж" проинформировало Липецкое УФАС России о демонтаже в период 22.09.2017-25.09.2017 спорного рекламного баннера в целях исполнения предписания департамента градостроительства и архитектуры администрации г. Липецка N 4159-01-21 от 01.09.2017.

ПАО "СБЕРБАНК" представило в Липецкое УФАС России приказ N 1333-кд от 18.12.2017 о применении в отношении ФИО4 дисциплинарного взыскания в виде выговора за изготовление и размещение спорного рекламного баннера без согласования с управлением маркетинга центрального аппарата банка.

По результатам рассмотрения дела N 32 комиссией Липецкого УФАС России принято решение от 06.02.2018, которым признана ненадлежащей реклама указанного содержания, распространявшаяся на строящемся жилом объекте "ЖК Фрунзе 85", рекламодателем которой является ПАО "СБЕРБАНК", рекламораспространителем - ООО ИСК "25 Этаж"., т.к. нарушены требования части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2, части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с решением в части признании банка рекламодателем спорной рекламы, Банк обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о признании решения от 06.02.2018 по делу N 32 незаконным в оспариваемой части, поскольку оно не соответствует требованиям пункта 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе", представленным доказательствам и обстоятельствам дела.

Между тем, судом первой и второй инстанций не учтено следующее.

В силу части 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

При этом, исходя из положений пункта 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе", для целей данного закона рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольный орган в решении привел обстоятельства и указал на доказательства, которые привели к выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы выступил ПАО «Сбербанк»: содержание спорной рекламы ( стр.2 решения), письмо от застройщика – ООО «ИСК «25 Этаж» (стр. 5, абз. 8), анализ содержания должностных обязанностей ФИО4 и его участии в факт размещения спорной рекламы (стр.5,6 решения).

Суд счел изложенное недостаточным, приняв во внимание исключительно доказательства, представленные банком и третьим лицом на его стороне – ООО «ИСК «25 Этаж», что ФИО4 изготовил по своей инициативе рекламный баннер, определил текст рекламы в целях проведения своих маркетинговых исследований для внесения в последующем рационализаторского предложения, а также самостоятельно обратился с просьбой в ООО «ИСК "25 Этаж" о размещении рекламного баннера, действуя, как гражданин - физическое лицо.

Суд исходил из отсутствия документального подтверждения отношений между банком и ООО «ИСК «25 Этаж» по размещению спорной рекламы.

Между тем, судом не дана оценка ряду доказательств, указанных в решении и приобщенных в материалы арбитражного дела из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства для проверки утверждения заявителя по делу о том, что Банк и Общество не связаны какими-либо деловыми взаимоотношениями:

- письму ООО «ИСК «25 Этаж»  в адрес антимонопольного органа от 04.09.2017, по содержанию которого указано на лицо, предоставившее рекламу и являющееся рекламодателем – ПАО «Сбербанк» с указанием на партнерские отношения и  приложением копии договора о предоставлении субсидии №15 от 04.05.2017,

- указанного договора от 04.05.2017 №15 (том 1 на л.д.49-55), по содержанию которого Банк предоставляет субсидию ООО ИСК "25 Этаж" для компенсации неполученных Банком доходов при предоставлении кредитов, соответствующих условиям Программы кредитования по жилищным кредитам, 

В соответствии с правилами части 2 статьи 71 АПК РФ названным доказательствам необходимо было дать оценку отдельно, а также в совокупности с письмами Банка, полученными позже и содержащими информацию иного содержания.

Указание суда, что  комиссия Липецкого УФАС России не привлекла ФИО4 к участию в деле лично для выяснения всех обстоятельств и мотивов размещения спорной рекламы, тем не менее, не свидетельствует о том, что имеется необходимая совокупность обстоятельств толковать в качестве единственно верной позицию Банка, не принимая во внимание следующее.

Размещение рекламы является двусторонней сделкой, в которой рекламодатель и распространитель несут комплекс права и обязанностей, выступая должником и кредитором по отношению друг к другу в определенных обязательствах.

В силу статьи 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

При оценке доказательств судом положения указанной нормы закона не применены.

Следовательно, вывод суда о том, что со стороны Банка представлены достаточные доказательства, сделан без оценки совокупности доказательств, односторонне.

Утверждение, что антимонопольный орган был обязан выяснить и установить рекламодателя с учетом того, что не исключается возможность осуществления действий по распространению ненадлежащей рекламы иными лицами, в том числе конкурентами, в качестве акта недобросовестной конкуренции в целях причинения вреда другому лицу, указанному в тексте рекламы в качестве рекламодателя (заинтересованного в рекламе лица), нарушает правило оценки имеющихся, а не предполагаемых фактов, означает возложение бремени доказывания отрицательных фактов на сторону по делу, в то время как указанные факты должна доказывать сторона, заявляющая о подобных обстоятельствах, в опровержении презумпции ответственности работодателя за действия своих работников.

При таких обстоятельствах выводы суда при применении норм материального права следует признать сформулированными с нарушением части 2 статьи 71 АПК РФ и не соответствующими обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Суд кассационной инстанции, не обладая в силу части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ полномочиями по оценке доказательств, в указанной ситуации не имеет оснований для принятия судебного акта и направляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ. 

При новом рассмотрении суду для надлежащей оценки доводам сторон и принятия обоснованного решения с учетом толкования норм права, изложенного выше, обязательного для суда первой инстанции ввиду положения части 2.1 статьи 289 АПК РФ, следует учесть вышеизложенное и установить на основе оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности  все имеющие существенное значение для дела обстоятельства, по итогам чего сформулировать вывод о результатах спора.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу №А36-5057/2018 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                   Н.Н. Николаева 

Судьи                                                                                                 В.И. Смирнов

                                                                                                            ФИО1