Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-17501/23-72-142

г. Москва

22 мая 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2023 года

Полный текст решения изготовлен 22 мая 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ханом Б. А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ ЦЕНТР ПРОМЫШЛЕННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ" (105062, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.12.2009, ИНН: 

<

***>)

к заинтересованному лицу УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1)ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ., Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>), 2) «АБСОЛЮТ БАНК» (ИНН 

<

***>),

о признании незаконным и отмене решения от 28.12.2022 г. по делу № 077/07/00-19114/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров; признании жалобы ООО «НПЦ Промтех» обоснованной; отмене протокола рассмотрения вторых частей заявок и протокол подведения итогов от 06.12.2022 г. по закупке № 4978/ОАЭ-ЦТР/22,

при участии представителей:

от заявителя: Шастина А В по дов. от 01.11.2022 года, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 26.12.2022 года, диплом

от третьего лица: 1) ФИО3 по дов. от 18.01.2023 года, диплом; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения по делу № 077/07/00-19114/2022 от 28.12.2022 г., вынесенного по жалобе ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) на действия ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) при проведении закупки № 4978/ОАЭ-ЦТР/22; о признании жалобы ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» обоснованной; об отмене протокола рассмотрения вторых частей заявок и протокола подведения итогов от 06.12.2022 по закупке № 4978/ОАЭ-ЦТР/22.

Ответчик и третье лицо возражают против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу п. 1 ч. ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися. 

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 4978/ОАЭ-ЦТР/22, на право заключения договора на выполнение работ по негарантийному ремонту и калибровке аппаратно-программного комплекса «БОРТ», эксплуатируемого на тяговом подвижном составе (извещение опубликовано на сайте ООО «РТС-тендер» далее — Закупка).

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 08.12.2022 заявка ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» отклонена на основании пункта 3.16.13 документации о закупке, в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 3.14.6.4 документации о закупке, несоответствующего требованиям:

- пункта 3.16.10 документации о закупке, а именно: гарантия составлена не по типовой форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 9 августа 2022 г. № 1397, представленной в приложении № 3.1 документации о закупке;

- пункта 3.6.6.4 документации о закупке, а именно: в представленной гарантии не указан один из случаев (уклонение участника конкурса от заключения договора), при наступлении которого возврат участнику конкурса денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не производится;

 - подпункта а) пункта 3.16.10 документации о закупке, а именно: в представленной гарантии не указано условие, что при направлении требования об уплате денежной суммы по гарантии в форме электронного документа, он должен быть подписан усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика (бенефициара);

- подпункта б) пункта 3.16.6.3 документации о закупке, а именно: в представленной гарантии не указан перечень документов, подлежащих представлению заказчиком (бенефициаром) гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по гарантии;

- подпункта г) пункта 3.16.10 документации о закупке, а именно: в представленной гарантии не указано условие о том, что исключение банка (если независимая гарантия выдана банком) из перечня, предусмотренного частью 1.2 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», фонда содействия кредитованию (гарантийного фонда, фонда поручительств), являющегося участником национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства, предусмотренного Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (если независимая гарантия выдана таким фондом), из перечня, предусмотренного частью 1.7 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не прекращает действия независимой гарантии и не освобождает гаранта от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение ее условий.

Полагая отклонение своей заявки неправомерным, Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия Заказчика при проведении вышеуказанного аукциона.

Рассмотрев доводы жалобы о неправомерном отклонении Заказчиком заявки ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение по делу № 077/07/00-19114/2022 от 28.12.2022 г. признать жалобу необоснованной. 

Признавая доводы жалобы необоснованными, Московское УФАС России пришла к выводу о правомерности действий Заказчика по отклонению заявки ООО «НПЦ ПРОМТЕХ» по основанию несоответствия представленной независимой гарантии типовым требованиям Постановления Правительства РФ от 09.08.2022 № 1397 «О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 1397).

Оснований для признания данного решения незаконным суд не усматривает.

В соответствии с п. 14.2 ст. 3.4 Закона о закупках несоответствие независимой гарантии, предоставленной участником закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, требованиям, предусмотренным настоящей статьей, является основанием для отказа в принятии ее заказчиком.

Частью 32 ст. 3.4 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить: 

1) типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки; 

2) форму требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, форму требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки; 

3) дополнительные требования к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки; 

4) перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки; 

5) особенности порядка ведения реестра независимых гарантий, предусмотренного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", для целей настоящего Федерального закона.

Постановление № 1397 вступило в законную силу 01.10.2022, которым установлены дополнительные требования к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов МСП, и к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого при осуществлении закупки, а также утверждена типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов МСП, типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого при осуществлении закупки, перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, форму такого требования, а также особенности порядка ведения реестра независимых гарантий, предусмотренного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», для целей Закона о закупках.

Согласно пункту 3.16.6. Закупочной документации при выборе способа обеспечения заявки в форме независимой гарантии участник должен предоставить независимую гарантию, соответствующую следующим требованиям:

- 3.16.6.1. независимая гарантия должна быть выдана гарантом, включенным в перечень, предусмотренный частью 1 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- 3.16.6.2. независимая гарантия не может быть отозвана гарантом;

- 3.16.6.3. Закупочной документации установлено, что независимая гарантия должна содержать:

а) условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении требования заказчика (бенефициара);

б) перечень документов, подлежащих представлению заказчиком (бенефициаром) гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предусмотренный пунктом 8 Постановления № 1397;

в) указание на срок действия независимой гарантии, который не может составлять менее 1 (одного) месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

г) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств об уплате денежной суммы по независимой гарантии уплатить заказчику (бенефициару) неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 3.16.8. Закупочной документации независимая гарантия должна быть выдана в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта.

Согласно с пунктом 3.16.9. Закупочной документации в случае если независимая гарантия выдана в письменной форме на бумажном носителе, такая гарантия должна быть подписана лицом, имеющим право действовать от имени гаранта, а все листы такой гарантии должны быть прошиты и пронумерованы.

Пунктом 3.16.10. Закупочной документации установлено, что независимая гарантия должна быть составлена по типовой форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 9 августа 2022 № 1397, представленной в приложении № 3.1 аукционной документации, и содержать следующие дополнительные требования, установленные Постановлением № 1397. 

Согласно пункту 3.16.13. Закупочной документации основанием для отказа в принятии заказчиком независимой гарантии является несоответствие независимой гарантии условиям, изложенным в пункте 3.16 аукционной документации.

В силу ч. 14.1 статьи 3.4 Закона о закупках независимая гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов МСП, должна соответствовать следующим требованиям:

1) независимая гарантия должна быть выдана гарантом, предусмотренным частью 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

2) информация о независимой гарантии должна быть включена в реестр независимых гарантий, предусмотренный частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (вступает в силу 01.04.2023);

3) независимая гарантия не может быть отозвана выдавшим ее гарантом;

4) независимая гарантия должна содержать:

а) условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее десяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении этого требования;

б) перечень документов, подлежащих представлению заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, в случае установления такого перечня Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 4 части 32 настоящей статьи;

в) указание на срок действия независимой гарантии, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

Аналогичное требование установлено пунктом 169.1 Положения о закупках Заказчика.

В соответствии с частью 14.2 статьи 3.4 Закона о закупках несоответствие независимой гарантии, предоставленной участником закупки с участием субъектов МСП, требованиям, предусмотренным настоящей статьей, является основанием для отказа в принятии ее заказчиком.

Вместе с тем, согласно пункту 5 Постановления № 1397 независимая гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, должна быть составлена по типовой форме согласно приложению № 1 на условиях, определенных гражданским законодательством и Законом о закупках, и содержать дополнительные требования (перечень требований закреплен в Постановлении № 1397, а также продублирован в оспариваемом решении).

В связи с чем, суд соглашается с доводами антимонопольного органа и третьего лица, что независимая гарантия, предоставляемая участниками закупки должна соответствовать типовой форме независимой гарантии, утвержденной Приложением № 1 к Постановлению № 1397.

Доводы заявителя о наличии противоречий в Положении о закупке Заказчика и закупочной документации, не могут быть приняты во внимание, поскольку пункт 3.16.10 аукционной документации прямо указывает на необходимость соответствия представляемой участниками независимой гарантии типовой форме, утвержденной Постановлением № 1397, которая также размещена в ее составе (Приложение № 3.1)

При этом суд принимает во внимание, что заявитель в установленном порядке не оспаривал соответствующие положения документации, запросы на их разъяснения в адрес заказчика не направлял, следовательно был обязан соблюдать данные требования.

Таким образом, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства, является законным и обоснованным. 

Согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным оспариваемого распоряжения необходимо наличие двух указанных условий одновременно.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. 

Нарушение своих прав и законных интересов заявитель также не доказал.

В связи с чем, в силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого решения незаконным, равно как и для возложение на заинтересованное лицо каких-либо обязанностей суд не усматривает.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                               О.Ю. Немова