Дело № А39-7793/2021

17 августа 2022 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2022.

Постановление

 изготовлено в полном объеме 17.08.2022.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., 

судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «М Корт» на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 31.01.2022  по делу № А39-7793/2021 иску общества с ограниченной ответственностью «М Корт» к обществу с ограниченной ответственностью «Элитстрой» о взыскании 227 540 руб. задолженности, 20 023 руб. пеней и понесенных судебных расходов, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Элитстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «М Корт» о взыскании 1 594 992 руб. понесенных убытков, 60 000 руб. расходов на производство экспертного заключения, 248 449 руб. 18 коп. пеней и понесенных судебных расходов, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: казенного предприятия города Москвы «Управление гражданского строительства»,

при участии: от истца (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью «М Корт» -            ФИО2 по доверенности (диплом, паспорт); от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Элитстрой» -                    ФИО3 по доверенности (диплом, паспорт); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «М Корт» (далее – ООО «М Корт», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики с первоначальным иском к обществу с ограниченной ответственностью «Элитстрой» (далее – ООО «Элитстрой», ответчик), о взыскании  227 540 руб. задолженности, 20 023 руб. пеней по договору подряда № 10/11 от 10.11.2020.

ООО «Элитстрой» обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО «М Корт» убытков, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Решением от 31.01.2022 Арбитражный суд Республики Мордовия в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично, взыскал с ООО «М Корт» в пользу ООО «Элитстрой» убытки в размере 1 373 862 руб. 03 коп., пени в размере 149 214 руб. 46 коп.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность вынесенного судебного акта, заявитель указывает, что от ответчика не поступало заявлений об отказе от спорного договора подряда. Отсутствует обращение ответчика в суд о принудительном расторжении вышеуказанного договора. Ответчик избрал способ защиты нарушенного права, предусмотренный пунктом 1 статьи              723 Гражданского кодекса РФ и обратился в суд с встречным исковым заявлением о возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Обращает внимание, что заказчик обратился, через три месяца после выполнения работ, к подрядчику с просьбой устранить недостатки. Подрядчик сразу же откликнулся и попросил назначить дату осмотра. Заказчик назначил дату. Подрядчик явился, но на месте ни заказчика, ни эксперта не было. В подтверждение своего присутствия представитель подрядчика сделал фотосъемки, где можно определить место его нахождения, делал неоднократные звонки на все телефоны заказчика, ходил по объекту, где не было запретов, спрашивал, и направил письмо с просьбой разъяснить какие дальнейшие действия предпринять. Ответа на телефонные звонки, ни на почтовые уведомления не было.

ООО «М КОРТ» также не согласно с позицией суда, что дефекты покрытия образовались по вине подрядчика, и в обязанности подрядчика входило их устранение.

Считает, что суд ошибочно полагает, что первоначальным документом, устанавливающим факты наличия дефектов покрытия, вины подрядчика, уклонения подрядчика от устранения дефектов является заключение специалиста.

В ходе переписки между сторонами спорной сделки было достигнуто соглашение о сроках осмотра результата работ и в дальнейшем, возможного проведения гарантийного ремонта. Генеральный директор прибыл на объект к указанному заказчиком времени, в 10 часов, но там не было, ни заказчика, ни приглашенного им эксперта. Заявленное мероприятие по осмотру площадки не состоялось, о чем незамедлительно заказчик был извещен исходящим письмом №86 от 14.07.2021 г, (т.1, л.д.64), которое направлено было в этот же день в 11 часов 40 мин., с учетом времени, необходимого на подготовку данного уведомления. Когда генеральному директору стало понятно, что осмотра не будет, он позвонил главному бухгалтеру ООО «М КОРТ» и поручил направить сообщение ответчику по электронной почте, впоследствии письмо продублировано заказным письмом почтой России. Ответа от заказчика не поступило. Из чего можно сделать вывод, что заказчик заведомо знал, что дефекты возникли по причинам, зависящим от него.

Считает, что до оговоренной даты совместного с подрядчиком исследования дефектов, ответчик, понимая, что вины подрядчика нет, с целью устранения недостатков напольного покрытия, заключил, 09.07.2021, договор подряда с ООО «Центр Современных Напольных Технологий» на сумму 1 594 992 руб., оплатил ему аванс 12.07.2021 – 1 361 000 руб., 13.07.2021 - 100 000 руб. Указанные действия ответчика подтверждают его намерение и умысел отказаться от гарантийного ремонта по спорному договору, с целью скрыть собственные виновные действия (бездействия), допущенные им при установке оборудования, которые и явились причиной возникновения дефектов спортивного покрытия, не ставя в известность подрядчика, не привлекая его и не допуская его к объекту, нарушая сроки, достигнутые в переписке и установленные спорным договором.

Указывая на отсутствие свой вины в наличии недостатков указывает, что 26-27 апреля 2021 г. комиссия,  в акте определения готовности к приемке в эксплуатацию объекта нового строительства «Учебный корпус на 350 мест к ГБОУ СОШ 597 по адресу: район Ховрино, ул. Петрозаводская, вл.19А на стр.48, не зафиксировала завершение монтажных работ (мягкая защита стен, защитная сетка на потолке и окнах, спортивное оборудование).

Осмотр состоялся после выполненных подрядчиком работ, выполнения работ по разметке. Претензий к покрытию не имелось.

26.05.2021  комиссия в акте определения готовности к приемке в эксплуатацию объекта нового строительства указала вывод: спортивный зал к приемке в эксплуатацию не готов и указаны причины: не завершены монтажные работы (защитная сетка на потолке и окнах, спортивное оборудование). Претензий к покрытию  также не имелось.

У государственной комиссии, по окончании работ подрядчиком, по состоянию на конец апреля 2021 г., и через месяц - по состоянию на 26.05.2021, не имелось замечаний к качеству спортивного напольного покрытия, изготовленного ООО «М КОРТ».

Обращает внимание, что в обоснование размера убытков принят договор, заключенный между ООО «ЭЛИТСТРОЙ» и ООО «Центр Современных Напольных Технологий» от 09.07.2021 на комплекс строительно-монтажных работ по устройству пола из другого спортивного покрытия - Herkulan 3 мм.

Для устранения недостатков ООО «ЭЛИТСТРОЙ» использовало более затратный материал Herkulan, который не был согласован в спорном договоре, и даже не рекомендован в экспертном заключении, стоимость которого превышает цену материала, согласованного в спорном договоре, и необходимость его применения необоснованна.

В представленной ответчиком пропорции цен произошло смешение понятий: под финишным покрытием, в госконтракте, понимается весь комплекс работ по изготовлению спортивного покрытия, и грунтовка основания пола бетонного, и монтаж рулонного покрытия (резиновой подложки), а не только заключительный этап - наливное покрытие. И представленная, ответчиком, стоимость 1 053 239 руб. 60 коп., относится ко всему объему работ.

По мнению заявителя, суд безосновательно не учел, что результат работ был принят ответчиком, который приступил к его использованию: нанес разметку (договор заключен 30.04.2021, результат принят 04.05.2021), разместил спортивное оборудование (ворота), и другое имущество, которое усматривается на рисунке 1 стр.6 экспертного заключения.

 Определенная судом дата окончания работ по спорному договору не имеет правового обоснования.

Считает, что просрочка в выполнении работ с учетом момента передачи площадки, отсутствует. 

Ответчик возразил по доводам апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, принятым с учетом норм материального и процессуального права.

Считает заключение специалиста надлежащим доказательством по делу.

Сослался на несостоятельность доводов заявителя, поскольку 28.05.2021 в адрес подрядчика был направлен акт проверки готовности объекта, в котором определена неготовность покрытия: нарушение проекта: выполнено финишное покрытие 4мм, вместо 8мм.

Письмом от 11.60.2021 генподрядчику сообщалось о нарушении технологии производства работ, участков разрушенного покрытия.

Пояснил, что расчет стоимости устранения недостатков был произведен пропорционально смете.

Указывая на некачественность выполненных работ, считает, что основания для их оплаты отсутствует.

Полагает правомерным включение в состав размера убытков суммы НДС. 

В судебном заедании представители сторон поддержали позиции своих доверителей.

Указали на отсутствие оснований для проведения  по делу экспертизы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы сторон, апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.11.2020 между ООО «Элитстрой» (заказчиком) и ООО «М Корт» (подрядчиком) заключен договор подряда №10/11, в соответствии с которым подрядчик обязался в течение 45 рабочих дней с момента начала работ (20.11.2020) выполнить работы по устройству полиуретанового наливного бесшовного спортивного покрытия EPUFLOR CLASSIK, толщиной 7 мм, зеленого цвета, площадью 360 кв.м в спортивном зале ГБОУ СОШ №597 на объекте: «Учебный корпус на 350 мест к ГБОУ СОШ №597, г.Москва, район Ховрино, ул.Петрозаводская, вл. 19А», а заказчик обязался принять и окончательно оплатить выполненные работы в течение 5 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ в рублях по курсу Евро к рублю РФ на день оплаты.

В соответствии с пунктом 1.4 договора заказчиком строительства объекта является казенное предприятие города Москвы «Управление гражданского строительства» в рамках заключенного с ООО «Элитстрой» государственного контракта № ГосПетр 19А/ГП/УчК/20/70 от 03.03.2020.

Цена работ по договору составляет 16 480 Евро в т.ч. НДС - 20% с учетом доставки материалов до объекта. Оплата производится в рублях РФ по курсу Евро к рублю РФ, установленному ЦБ РФ на день оплаты заказчиком (п.3.1 договора).

Окончательный расчет производится в течение 5 банковских дней с момента подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3.2.2).

Начало работ 20.11.2020 при соблюдении всех условий, указанных в пунктах 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3. Окончание работ не позднее 45 рабочих дней с момента начала работ.

Устройство основания, подготовленного заказчиком, для выполнения работ подрядчиком (пункт 2.1.2).

Согласно пункту 8.1 гарантийный срок составляет 24 месяца. Подрядчик приступает к исполнению гарантийных обязательств после проведения заказчиком полного расчета за выполненный результат работ.

При просрочке исполнения обязательств по оплате, подрядчик не исполняет обязательств по гарантийному ремонту, что не считается наращением условий договора со стороны подрядчика.

Гарантия качества не распространяется  в случае образования недостатков по причине скрытых дефектов основания, изготовленного заказчиком (пункт 8.2).

Если в период гарантийной обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и срока их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 10 рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика.

В случае, если в указанный срок подрядчик не обеспечит присутствие своего представителя, акт, составленный заказчиком в одностороннем порядке, будет считаться достаточным доказательством обнаружения дефектов (пункт 8.3).

Согласно пункту 8.4 договора, если подрядчик не устранит некачественно выполненные работы в согласованный заказчиком срок, заказчик вправе устранить недостатки  выполненных подрядчиком работ своими силами или силами третьих лиц.

В соответствии с пунктом 3.2 договора заказчиком платежными поручениями № 1976 от 17.11.2020, № 2005 от 18.11.2020 уплачен подрядчику аванс в размере 1 275 851 руб. 63 коп. (14 000 Евро по курсу Евро к рублю РФ).

Во исполнение обязательств по договору ООО «М Корт» выполнило работы и уведомило об их окончании ООО «Элитстрой» письмом от 12.04.2021 исх. №47 с приложением акта о приемке выполненных работ и исполнительной документации.

Отказ ООО «Элитстрой» произвести окончательную оплату по договору в сумме 227 540 руб. послужил основанием для обращения ООО «М Корт» в суд с первоначальным иском.

ООО «Элитстрой» исковые требования не признало, предъявило встречный иск к ООО «М Корт» о взыскании 248 449 руб. 18 коп. пеней за просрочку выполнения работ по спорному договору, а также понесенных убытков в размере 1 594 992 руб. и расходов на оплату экспертного заключения в размере 60 000 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, руководствуясь статьями 711, 721, 760 ГК РФ, указал на отсутствие оснований для оплаты некачественно выполненных работ.

При этом суд принял во внимание представленное заказчиком заключение специалиста.

Встречный иск удовлетворен судом на основании статей 723, 393, 15, 330 ГК РФ частично, исходя из  некачественно выполненных работ подрядчиком.

При этом судом первой инстанции необоснованно применено два способа защиты прав заказчика, предусмотренных статьей 723 ГК РФ;                      не принято во внимание изменение  заказчиком результата работ подрядчика до разрешения спорной ситуации между сторонами, что лишило подрядчика права на опровержение доводов заказчика о некачественности выполненного им результата работ.

Судом апелляционной инстанции в данном случае не принято заключение специалиста, составленное в одностороннем порядке заказчиком, как доказательство некачественности спорного результата работ, с учетом следующих обстоятельств. 

          Заключение составлено в отсутствие подрядчика, прибывшего для участия в  его проведении (л.д. 87-92, т.4, л.д. 124, т. 4).

          При этом осмотр проведен специалистом 08.07.2021 (л.д. 9, т. 1), ранее согласованной сторонами даты совместного осмотра (л.д. 133, т. 1).

          Таким образом, подрядчик был лишен возможности  высказывания своих возражений относительно исследуемого результата работ.

          В настоящий момент спорный результат отсутствует ввиду его переделки заказчиком, что делает невозможным оценку путем проведения судебной экспертизы качества  спорных работ.

Кроме того, в целях совокупной оценки имеющихся в деле доказательств, суд принял во внимание следующее.

          В актах администрации от 11.05.2021, 28.04.2021 отсутствуют замечания к напольному покрытию (л.д. 36-97, т. 2).

Изначально заказчик отказался от претензий по качеству работ  письмом от 30.04.2021 № 453 (л.д.164, т.1, оборот), нанес разметку на выполненное подрядчиком покрытие (л.д.144-146, т. 1).

В акте основанного заказчика замечания появились только 11.06.2021 (л.д. 173, т .1).

Ссылка ответчика на письмо основанного заказчика от 28.05.2021 отклонена, поскольку  и в указанном выше заключении специалиста несоответствие толщины не отражено как недостаток работ. 

Кроме того, в данном письме заказчик указал, что требуемая толщина покрытия, согласно рабочей документации, составляет 8мм. Договор же между сторонами определяет толщину покрытия в 7мм, что изначально не соответствует требованиям основного заказчика (л.д. 58, т. 2). 

Работы  подрядчиком сданы по акту от 12.04.2021, содержащему подпись представителя заказчика, его печать и указание на отсутствие замечаний к качеству работы (л.д. 124, т. 1).

Доказательств присутствия подрядчика на объекте после этой даты с учетом привлечения заказчиком, как указано выше, иного лица для выполнения разметки, не приведено.

Из материалов дела не усматривается уклонение подрядчика от совместной оценки результата работ, исполнения гарантийных обязательств при надлежащем их установлении, недобросовестность его поведения. 

Заказчик же, вопреки пункту 8.4 договора (л.д. 120, т. 1),  заключил договор с новым подрядчиком уже 09.07.2021, перечислив аванс 12.07.2021 (л.д. 24, т. 2), то есть еще до совместного осмотра сторонами спорного результата работ (л.д. 132, т. 1) и их оплаты, как то предусмотрено пунктом 8.1 договора (л.д. 12, т. 1).

Ввиду изложенного, оценив в совокупности приведенные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным надлежащими доказательствами наличие вины подрядчика в возникновении спорных убытков. 

В силу пункта 1 статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 329 Кодекса предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При этом выбрав один из способов защиты, заказчик лишается права использования иного способа, предусмотренного статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт неоплаты спорных работ заказчиком не опровергнут в связи с чем первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению.

В связи с недоказанностью совокупности условий, необходимых для взыскания убытков (статьи 15, 393 ГК РФ), встречные исковые требования удовлетворению не подлежат. 

Выводы суда первой инстанции об обратном противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 405 ГК РФ, также не усматривает оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, поскольку  подрядчиком не превышен установленный срок выполнения работ с момента передачи ему выполняемого заказчиком основания (пункт 2.1 договора) (л.д. 7, т. 5): акт приемки основания 12.03.2021, срок выполнения 45 дней, акт сдачи работ от 12.04.2021).

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 31.01.2022  по делу № А39-7793/2021 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элитстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «М Корт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 227 540 руб. долга по договору подряда от 10.11.2020  10/11,    20  023 руб. пени за просрочку оплаты за период с 22.04.2021 по  19.07.2021, 10 951 руб. расходов по  государственной пошлине.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

 

Судьи

           Т.И. Тарасова

 

           Н.А. Насонова