АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е Ш  Е  Н  И  Е

Дело №А45-23914/2024

10 октября 2024 года

г. Новосибирск

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2024 года

Полный текст решения изготовлен 10 октября 2024 года            

           Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Рубекиной И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сакс А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ёбидоёби" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Саранск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск

третье лицо: ИП ФИО1

об отмене постановления от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя (онлайн): ФИО2, доверенность от 25.10.2023., паспорт, диплом;

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность №ДС/540 от 27.12.2023., удостоверение, диплом;

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Новосибирской области  обратилось общество с ограниченной ответственностью "Ёбидоёби" (далее -  заявитель, общество, ООО "Ёбидоёби") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, административный  орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным постановления от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)  в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к заявлению.

Представитель заинтересованного лица требования не признал, поддержал доводы изложенные в отзыве, дополнениях к отзыву.

Третье лицо надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в суд не явилось, отзыва не представило.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  суд установил следующие фактические обстоятельства по делу. 

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица - (вх. № 23548-ИП/23 от 12.12.23) по факту размещения информации с нарушением действующего законодательства. Как указывается в заявлении, по адресу: 

<

...> размещена информация, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим».

По результатам рассмотрения заявления Новосибирским УФАС России установлено следующее.

Рекламная информация, размещена на фасаде здания по адресу: 

<

...>.

Деятельность по указанному адресу осуществляет ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>). Владельцем комплекса имущественных прав бренда «Ёбидоёби» является ООО «Ёбидоёби» (ИНН 

<

***>).

В материалах дела Новосибирского УФАС России представлен сублицензионный договор № SL105-21 на использование комплекса исключительных прав, заключенный между ООО «Ёбидоёби» и ИП ФИО1,

Согласно п. 5.1.13. вышеуказанного договора, сублицензиат обязан осуществлять рекламную и маркетинговую политику в полном соответствии с требованиями Лицензиата на основе исходных материалов Лицензиата.

Следовательно, индивидуальный предприниматель в рамках данного договора как пользователь интеллектуальных прав, обязана размещать рекламу, созданную правообладателем как рекламопроизводителем, таким образом, ИП ФИО1 не вносит в данную рекламу изменений.

ООО «Ёбидоёби» является владельцем комплекса имущественных прав, как имеющих, так и не имеющих государственную охрану, на бренд «Ёбидоёби», которые предоставляются по соответствующим договорам партнерам Общества.

В рамках данных договоров партнеры обязаны осуществлять маркетинговую активность, в том числе размещать рекламу, объектом которой выступает сеть ресторанов «Ёбидоёби» и/или ее продукция - суши-сеты. Поэтому объект рекламы - средство индивидуализации предприятия определено ООО «Ёбидоёби» как правообладателем. ООО «Ёбидоёби» создает всю рекламную продукцию, а партнеры Общества осуществляют ее размещение.

Таким образом, лицом, определившем содержание рассматриваемой информации (объект рекламирования), является ООО «Ёбидоёби». Следовательно, ООО «Ёбидоёби» является рекламодателем рассматриваемой рекламы - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона «О рекламе»). ИП ФИО1 в данном случае выступает в качестве рекламораспространителя - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона «О рекламе»).

Решением Новосибирского УФАС России от 12.03.2024 № 054/05/5-270/2024, послужившим основанием для возбуждения административного дела №054/04/14.3-1214/2024, установлено, что рекламная информация, размещенная в декабре 2023 года на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим», является ненадлежащей, а ООО «Ёбидоёби» признано нарушившим требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе».

Установив нарушения обществом требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе», Новосибирским УФАС составлен протокол  об административном правонарушении  № 054/04/14.3-1214/2024 от 20.05.2024.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024, общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Заявитель, считая постановление от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024 об административном правонарушении незаконным, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы в силу полномочий, установленных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», осуществляют в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, реализуя которые антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 33 Федерального Закона от 13.06.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1)  федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2)  возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу п. 4 ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) для целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы - осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок осуществления федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы закреплен в Положении о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1073.

Согласно п. 31 указанного Положения о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия (далее - акт). В случае, если по результатам проведенного контрольного (надзорного) мероприятия выявлено нарушение обязательных требований, в акте должно быть указано, какое именно обязательное требование нарушено, каким нормативным правовым актом и его структурной единицей оно установлено.

При этом порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

Согласно пп. в) п. 13 Правил, одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе является заявление о нарушении законодательства.

Указанные дела рассматриваются комиссией антимонопольного органа, в составе не менее трех человек, под председательством руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа, с извещением ив присутствии лиц, участвующих в деле, включая лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, которые вправе реализовывать свои процессуальные права по защите своих законных интересов (пункты 29, 30, 31 Правил).

В силу п. 47 Правил решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признается ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

КоАП РФ не содержит специальный повод для возбуждения административного дела по ст. 14.3 КоАП РФ.

Соответственно, дело об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ может быть возбуждено как по итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

             В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального Закона от 13.06.2006 г. № 38-ФЗ «Орекламе»        нарушение     рекламодателями,     рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 28 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Новосибирским УФАС России установлено, что на конструкциях размещается информация следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим» (стр. 3 материалов дела). При этом, данные конструкции выполнены в едином стиле, расположены рядом, и воспринимаются как единое целое. Следовательно, информация, размещенная на них, воспринимается в совокупности. Данная информация содержит логотип «?», наименование суши-ресторана «Ёбидоёби» «Sushi & Rolls», а также слоган: «Не материмся и вкусно готовим».

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Объектом рекламирования может быть и наименование организации, название товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает сеть ресторанов «Ёбидоёби». Наименование данной торговой марки позволяет выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных.

При этом, используемое понятие «вывески» не означает, что рассматриваемая информация не является рекламой. Закон «О рекламе» не содержит определения вывески, которое бы разграничивало информацию на «рекламу» и «вывеску». Вывеской, в данном случае, обозначен способ донесения информации до потребителей.

В соответствии с п. 2 и п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, из положений Закона «О рекламе» следует, что вывеска может как содержать сведения рекламного характера, так и не содержать их.

Кроме того, размещение слогана «Не материмся и вкусно готовим» не является обязательным в соответствии с федеральным законом (как, например, указание на вывеске времени работы ресторана), и не может служить иной целью, кроме как привлечения внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - суши ресторану «Ёбидоёби».

Вывеска с размещенным на ней средством индивидуализации (наименованием компании/магазина/ресторана, брендом и т.п.) может не быть рекламой, в случае, если она не содержит сведений рекламного характера и не преследует целей, связанных с рекламой. Однако, в данном случае, рассматриваемая вывеска не просто размещена в месте осуществления деятельности суши-ресторана «Ёбидоёби», но и содержит иную информацию, направленную на привлечение внимания к наименованию данного суши ресторана: «Не материмся и вкусно готовим».

Следовательно, целью размещения данной вывески было не просто указание на размещение данного суши-ресторана по данному адресу (место осуществления деятельности), но и на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к суши-ресторану «Ёбидоёби», выделения его среди ряда однородных заведений и формирования к нему интереса, то есть - продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, данная информация является рекламой, поскольку в полной мере соответствует определению рекламы и отвечает всем перечисленным в п. 1. ст. 3 Закона «О рекламе» критериям.

Суд считает несостоятельными   доводы общество о том, что Новосибирское УФАС России не могло оценивать коммерческое обозначение «Ёбидоёби» на предмет нарушения общих требований, предъявляемых к рекламе, а именно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, а также антимонопольный орган не верно указывает, что название «Ёбидоёби» является бранным словом, исходя из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Присутствие в рассматриваемой рекламе слова «Ёбидоёби», которое в том виде, как оно есть в рекламе, не существует ни в одном языке мира, в частности в русском, потребителями может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, образованного от матерного корня.

Из разъяснений по отнесению слов и выражений к нецензурной брани, опубликованных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, к нецензурным словам и выражениям относятся общеизвестных слова, начинающихся на буквы «X», «П», «Е», «Б», а также образованные от них слова и выражения.

08.02.2024 состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства РФ о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Новосибирском УФАС России (далее - Экспертный совет). Одним из вопросов повестки выступала оценка наружной рекламы сети суши и роллов «Ёбидоёби» на предмет использования бранных слов и непристойных выражений.

Экспертный совет по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Новосибирском УФАС России образуется в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции.

Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при антимонопольном органе. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются Новосибирскому УФАС России для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализации государственной политики в области контроля соблюдения рекламного законодательства РФ и подготовки предложений по совершенствованию законодательства РФ о рекламе.

Одной из основных задач совета является экспертиза и оценка содержания и восприятия рекламы, в том числе оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации.

Экспертный совет формируется из специалистов управления, представителей других федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, экспертов и специалистов в отдельных областях знаний.

Положение об экспертном совете по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Новосибирском УФАС России находится в открытом доступе и размещено на сайте Новосибирского УФАС России.  

Перед членами Экспертного совета был поставлен вопрос: Используются ли в рекламе бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения в том числе в отношении профессии, социальной категории?

По результатам голосования Экспертного совета было признано, что в рассматриваемой рекламе используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения в том числе в отношении профессии, социальной категории.

Членами Экспертного совета отмечено, что авторы рекламы осознанно провоцируют потребителей воспринимать двусмысленность названия службы доставки размещением рядом с наименованием компании дополнительного красного баннера «Не материмся и вкусно готовим».

Кроме того, учитывается тот факт, что данная рекламная информация в силу своего способа размещения является доступной для восприятия неограниченным кругом лиц, в том числе детьми, поэтому наличие в ней слова «Ёбидоёби», образованного от бранного слова, может расцениваться как информация, причиняющая вред их развитию, запрещенная для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Решением Роспатента от 01.11.2019 года, оставленным в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020г., в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначения «Ёбидоёби» по заявке №2018750190 отказано в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку его регистрация противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Слово «Ёбидоёби» полностью не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матного слова (еб.../ёб...), в котором дважды повторяется один их четырех самых распространенных матерных корней (еб/ёб). Вместе с тем, использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбиёдоби», в переводе означающее «день недели - суббота»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский не является ни государственным языком Российской Федерации, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абз. 4 п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). Потребителями данной рекламы являются обычные люди, в том числе и дети. Очевидно, что большинство потребителей рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

На основании ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Рассматриваемая реклама содержит слово «Ёбидоёби», которое при прочтении может восприниматься как бранное, о чем свидетельствуют мнение физического лица, обратившегося в антимонопольный орган с заявлением, а также членов Экспертного совета.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. Для оценки рекламы на предмет соответствия нормам морали ФАС России рекомендует территориальным органам выносить вопрос об оценке рекламы на заседания экспертных советов при антимонопольном органе.

Именно в целях оценки рекламы в совокупности с обстоятельствами ее размещения на предмет этичности данная реклама была включена в повестку заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Новосибирском УФАС России.

Кроме того, постановлением Третьего Арбитражного апелляционного суда от 26.07.2023 года решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № АЗЗ-31075/2022 оставлено без изменения, решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2023 года по делу № АЗЗ-31075/2022, суд обязал ООО «Ёбидоёби» изменить фирменное наименование юридического лица путем внесения изменений в учредительные документы и представления в регистрирующий орган документов, предусмотренных ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». 

Реализация предусмотренного ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, в силу прямого указания ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, не должна нарушать права и свободы других лиц.

Кроме того, в данном Постановлении отмечается, что ввиду многочисленных жалоб на обозначение сети доставки суши «Ёбидоёби» (рекламные вывески, баннеры, распространяемая реклама, в том числе в сети интернет) вполне очевидно, что слово «Ёбидоёби», которое также используется в фирменном наименовании Общества, противоречит общественным интересам и принципам морали, поскольку конструкция спорного слова такова, что фирменное наименование ответчика состоит из употребления подряд двух слов, образованных от общеизвестного матерного, бранного слова на букву «е».

Доводы общества о том, что отсутствуют нормы, запрещающие использовать в фирменном наименовании слова, схожие по звучанию с бранными, но не являющиеся таковыми, были оценены и обосновано признаны судом несостоятельными, поскольку обратное бы означало возможность использования любого бранного слова или выражения только потому, что в иностранном языке есть слово или выражение со схожим произношением.

Исходя из изложенного, поскольку значительной частью потребителей слово «Ёбидоёби» может восприниматься как бранное, нецензурное слово, употребляемое в ненормативной лексике и, как следствие, противоречащим общественным интересам и нормам морали, рассматриваемая реклама нарушает требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе».

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд не принимает  доводы заявителя о том, что антимонопольный орган должен был прекратить производство по делу, так как ранее решением Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-35564/2021 реклама, распространенная ООО «Ёбидоёби» «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls» признана нарушающей положения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, исходя из следующего.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы в силу полномочий, установленных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», осуществляют, в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, реализуя которые антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства о рекламе.

Предметом рассмотрения судебного дела № А12-35564/2021 являлись решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России) № 034/05/5-943/2021 о признании рекламы ООО «Ёбидоёби» нарушающей положения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Как следует из судебного акта, Волгоградским УФАС России установлено, что информация: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. ЁбиДоёБи Sushi &Rolls», размещенная по адресу: 

<

...>, является рекламой. 22.06.2021 антимонопольным органом было установлено распространение данной рекламы, а судом подтверждено, что данная информация является ненадлежащей рекламой, нарушающей ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе». Так, решением от 21.03.2022 Арбитражного суда Волгоградской области по существу ООО «Ёбидоёби» в удовлетворении требований отказано.

Порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

Заявитель ссылается на пп. «г» п. 40 Правил, согласно которому рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае вступление в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела.

Однако, применение пп. «г» п. 40 Правил в рассматриваемой ситуации невозможно, так как основания для возбуждения дела имеют различные обстоятельства, содержание рекламы, местоположение распространяемой рекламы, а также различный временной период обнаружения нарушения.

В решении Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-35564/2021 правовая оценка фактам размещения ООО «Ёбидоёби» рекламной информации, размещенной в декабре 2023 года на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим» не дана.

Суд не принимает доводы заявителя л том, что антимонопольный орган должен был прекратить производство по делу по тем основаниям, что слово «Ёбидоёби» не является бранным, а в тексте рекламы указано, что «Ёбидоёби» переводится с японского языка как «день недели -суббота», исходя из следующего.

В материалах дела антимонопольного органа содержатся фотоснимки на которых изображена ненадлежащая реклама.

На представленных снимках отсутствует какое-либо обоснование и перевод данного слова, напротив размещенная информация носит агрессивный характер, и как ранее сообщалось антимонопольным органом слово «Ёбидоёби» является обозначением, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали, так как, находясь в информационном поле неограниченного числа лиц, с существенной долей вероятности слово вызовет ассоциации с бранной ненормативной лексикой русского языка.

Противоречие фирменного наименования общественным интересам, принципам гуманности и морали нарушает требования пп. 5 п. 4 ст. 1473 ГК РФ.

Кроме того, что событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлено  в решении Новосибирского УФАС России от 12.03.2024 № 054/05/5-270/2024, которое  заявитель обжаловал   в Арбитражном суде Новосибирской области (дело № А45-11398/2024) .

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.08.2024 по делу № А45-11398/2024 в  удовлетворении требований  ООО «Ёбидоёби»  отказано, в судебном акте дана правовая оценка всем перечисленным доводам заявителя.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.08.2024 по делу № А45-11398/2024 имеет преюдициальное значение в порядке ст.69 АПК РФ для рассмотрения настоящего дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона «О рекламе», нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями,   рекламораспространителями   законодательства   Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушение указанной нормы образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тыс. рублей.

В рассматриваемом случае размещение рекламы, содержание которой подпадает под запреты, установленные положениями Федерального Закона от 13.06.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», свидетельствует о том, что общество не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения законодательно установленных обязанностей; не осуществило надлежащего контроля за соблюдением требований законодательства о рекламе, тем самым совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрено ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения  подтвержден  материалами дела, в т.ч. решением Комиссии Новосибирского УФАС России по делу № 054/05/5-270/2024 от 22.03.2024 о нарушении законодательства РФ о рекламе; материалами дела № 054/05/5-270/2024 о нарушении законодательства РФ о рекламе, протоколом № 054/04/14.3-1214/2024 от 20.05.2024.

Субъективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ характеризуется умыслом или неосторожностью.

Согласно ч. 1 ст. 2.2 КоАП РФ правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Следовательно, административная ответственность наступает за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3, не только умышленно, но и по неосторожности.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, юридическое лицо должно осуществлять контроль за действиями должностных лиц, совершаемых ими при исполнении своих трудовых обязанностей.

Применительно к субъективной стороне необходимо также принимать во внимание, что с учетом предусмотренных статьей 2 ГК РФ характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины Общества, при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от него не зависящих.

У общества  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что свидетельствует о наличии вины.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным и считается оконченным с момента нарушения требований законодательства о рекламе. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

В рассматриваемом случае, общество, при соблюдении той степени добросовестности, которая от него требовалась в целях выполнения законодательно установленной обязанности, а также осуществления надлежащего контроля соблюдения законодательства о рекламе, могло не допустить совершения административного правонарушения.

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, административным органом не допущено.  

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Суд не принимает доводы заявителя, истек срок привлечения к административной ответственности ООО «Ёбидоёби» согласно ст. 4.5 КоАП РФ, так как сублицензионный договор № SL105-21 заключен в 2021 году, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона «О рекламе», нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, предусмотрено нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ следует, что срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе составляет один год со дня совершения административного правонарушения.  

Так, решением Новосибирского УФАС России от 12.03.2024 № 054/05/5-270/2024, послужившим основанием для возбуждения административного дела №054/04/14.3-1214/2024, установлено, что рекламная информация, размещенная в декабре 2023 года на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим», является ненадлежащей, а ООО «Ёбидоёби» признано нарушившим требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе».

Материалами дела № 054/05/5-270/2024 подтверждается, что реклама 12.12.2023 - дата поступления в контролирующий орган обращения по признакам нарушения законодательства о рекламе. Согласно обжалуемому постановлению Новосибирского УФАС России от 03.07.2024 по делу № 054/04/14.3-1214/2024 антимонопольным органом установлена дата совершения административного правонарушения 12.12.2023.

Следовательно, Новосибирским УФАС России давалась оценка обстоятельствам, послужившим нарушением законодательства о рекламе, а не факту заключения между ООО «Ебидоёби» и ИП ФИО1 сублицензионного договора, который свидетельствует о гражданско-правовых отношениях хозяйствующими субъектами. 

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности на момент  вынесения оспариваемого постановления не истек.

Общество указывает  на возможность замены  штрафа на предупреждение, факт нахождения его в реестре  субъектов малого  предпринимательства, совершение правонарушения впервые. 

Проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает возможным на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ заменить административное наказание в виде штрафа на предупреждение.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предусмотрено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Из части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ следует, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При этом,  в целях применения положений статьи 4.1.1 Кодекса понятие "государственный контроль (надзор)" следует рассматривать в широком смысле, не ограничивая его только рамками действия Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а также Федерального закона 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации".

Иное толкование положений статьи 4.1.1 КоАП РФ приведет к тому, что применение данной нормы будет поставлено в зависимость не от совокупности условий, установленных Кодексом, необходимых для ее применения, а от вида проводимой государственной (муниципальной) проверки и конкретного государственного (муниципального) органа, в чью компетенцию входит проведение таких контрольных (надзорных) мероприятий, что приведет к нарушению принципа равенства всех перед законом (статья 1.4 Кодекса).

Данное суждение соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 02.08.2019 N 307-ЭС19-12049, от 27.03.2019 N 301-ЭС19-1849.

При рассмотрении дела судом не установлено, антимонопольным органом не доказано, что заявитель ранее привлекался к административной ответственности, что исключало бы возможность применения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств того, что ранее общество привлекалось к административной ответственности, обществом причинен вред или в результате его действий (бездействия) возникла угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия, безопасности государства, угроза чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также причинен имущественный ущерб, суд полагает  возможным заменить штраф на предупреждение.

Вопреки положениям части 4 статьи 210 АПК РФ Управление не доказало правомерность назначения обществу в данном конкретном случае штрафа.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание конституционный принцип соразмерности и справедливости наказания, суд считает, что цель достижения задач законодательства об административных правонарушениях, указанных в части 1 статьи 3.1 КоАП РФ, предупреждение совершения новых правонарушений, может быть достигнута в данном случае путем применения к обществу административного наказания в виде предупреждения.

Применение предупреждения, равно как и другого административного наказания, влечет для нарушителя соответствующие правовые последствия. Лицо, которому назначено это административное взыскание, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня вступления в законную силу постановления о назначении предупреждения.

В связи с изложенным, требования подлежат частичному удовлетворению.

Вопрос о судебных расходах судом не разрешается, поскольку заявления по данной категории дел государственной пошлиной не облагаются. 

       Руководствуясь  статьями   110, 167 -170,  211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                              РЕШИЛ:

Постановление от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024  изменить в части назначенного административного наказания, заменив административный штраф 100 000 рублей на административное наказание в виде предупреждения.

         В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

         Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

            Апелляционная  жалоба подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

    Судья                                                                                      И.А.Рубекина