Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-5946/2022

г. Хабаровск

23 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 16.06.2022. 

Арбитражный суд Хабаровского края в составе  судьи Варлахановой О.О., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Хабаровский диагностический центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680011, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 31.03.2022 №027/05/5-292/2022

при участии: 

от заявителя – ФИО2, доверенность от 23.03.2022, диплом;

от УФАС по Хабаровскому краю –  ФИО3, доверенность от 16.04.2021 №4/4004, диплом,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Хабаровский диагностический центр» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган)  о признании незаконным решения от 31.03.2022 №027/05/5-292/2022.

Определением от 12.04.2022 заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание. 

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на требованиях по доводам, изложенным в заявлении. 

Представитель Хабаровского УФАС России возражал против удовлетворения требований заявителя согласно доводам отзыва.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 14.06.2022 до 11-00 16.06.2022. 

Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив в рамках статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует, в Хабаровское УФАС России поступило обращение (вх. № 4/2588 от 01.03.2022) о размещении в сети Интернет рекламы оказания услуг маммографии с использованием термина в превосходной степени.

По результатам проверки 31.03.2022 антимонопольным органом было вынесено Решение № 027/05/5-292/2022 о признании ненадлежащей рекламы: «Маммография Хабаровск новейшее оборудование, расшифровка, hdz27.ru маммография 4,4... Реклама * Высокоточная маммография в Хабаровске. Результат с описанием в течении 30 минут! Современное оборудование. Без очередей. Лечение. Онколог-маммолог к.м.н. Контактная информация +7 (4212) 58-хх-хх показать * ежедневно с 8:00-20:00Хабаровск Онколог-маммолог высшей категории к.м.н. УЗИ ультразвуковое исследование МРТ высокоточное оборудование Наши врачи - врачи различного профиля Есть противопоказания. Посоветуйтесь с врачом», размещаемую в информационно - телекоммуникационной системе Интернет - на веб сайте Яндекс в поиске по запросу «Маммография Хабаровск», поскольку в ней нарушены требования пунктов 1, 2 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Полагая решение Хабаровского УФАС России от 31.03.2022 №027/05/5-292/2022 незаконным, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» одной из функций Федеральной антимонопольной службы России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Согласно статье 33 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Поскольку информация, размещенная на веб сайте Яндекс в поиске по запросу «Маммография Хабаровск», адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (ООО «Хабаровский диагностический центр», деятельности компании), формирование интереса к нему и его продвижение на рынке, следовательно, она в полной мере отвечает всем признакам определения «реклама».

В пункте 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов (часть 4 статьи 2 Закона)

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, несопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Реклама товаров (работ, услуг) не должна создавать у потребителей заблуждений относительно свойств (качеств, характеристик и др.) товара (работы, услуги). Таким образом, в рекламе не допускается использование информации не соответствующей действительности и аналогичных сведений о преимуществах рекламируемого товара.

Из анализа указанных норм, следует, что действующее законодательство в регулируемой сфере правоотношений исходит из того, что достоверность распространяемой рекламы с использованием утверждений в превосходной степени «новейшее» должна соответствовать реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

При этом применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходной степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. Использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Суд учитывает, что слово «новейшее» образовано от прилагательного «новый» с добавлением суффикса -ейшее. В толковом словаре ФИО4 значение слова «новый» определено как: Впервые созданный или сделанный, появившийся или возникший недавно, взамен прежнего, вновь открытый. Согласно справочнику по правописанию и литературной правке Д.Э. Розенталя (изд. «Айрис-Пресс» 2002 г.) в прилагательных с суффиксами -ейш или -айш включено выражение предельного признака.

Следовательно, в данном случае, в рекламе общества слово «новейшее» означает самое новое, и использование в рекламе данного слова прямо указывает на преимущество заявителя по отношению к другим организациям, оказывающим услуги маммографии, формирует у потребителей соответствующее мнение о лице, оказывающем услуги, как о самом новом, в связи с чем и интерес к его услугам.

Таким образом, суд полагает, что в опубликованной заявителем рекламе, в части фразы «новейшее оборудование», не содержатся конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение и которые имеют объективное подтверждение, а именно не представляется возможным определить, по каким критериям оборудование заявителя является новейшим.

Использование в рекламе объектов такой сравнительной характеристики при отсутствии фактического и документального обоснования воспринимается потребителями как новое по всем возможным показателям и может ввести их в заблуждение.

Довод заявителя о том, что реклама «лишь констатирует факт использования при проведении маммографии недавно появившегося оборудования, которое дает возможность снизить дозу облучения, ее нагрузку на женский организм, получить высокое разрешение изображений», суд отклоняет ввиду следующего.

Данная информация, как верно указал антимонопольный орган, именно в такой формулировке, в рекламе отсутствует.

Кроме того, аппарат Pinkview производства BEMEMS Ltd, изготовленный в республике Корея, на котором в Обществом делается маммография, зарегистрирован на территории Российской Федерации в 2013 году. Таким образом, данный аппарат появился на рынке РФ. Сведения о внесении в данное регистрационное удостоверение каких-либо изменений, в том числе в части улучшения характеристик, в государственном реестре отсутствуют.

При этом, в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что в Государственном реестре присутствует информация о более новых медицинских изделиях, зарегистрированных на территории России, таких как:

маммограф рентгеновский «Маммо-4-«МТ» по ТУ 9442-036-47245915-2011 с принадлежностями, производства АО «Медицинские Технологии Лтд», Россия, регистрационное удостоверение от 17 мая 2018 года № ФСР 2008/02328;

система маммографическая рентгеновская цифровая ОМИКРОН плюс по ТУ 9442-006-91526802-2015 с принадлежностями, производства ООО «РЕНМЕДПРОМ», Россия, регистрационное удостоверение от 12 февраля 2020 года № РЗН 2018/7260;

- система цифровая маммографическая Senographe Pristina с принадлежностями, производства ДжиИ Медикал Системз ЭсСиЭс», Франция, регистрационное удостоверение от 29 ноября 2021 года № РЗН 2018/6898.

С учетом изложенного, антимонопольный орган, проверив признаки достоверности распространяемой рекламы в отношении услуг, оказываемых Обществом, правомерно пришел к выводу о наличии нарушений заявителем требований пунктов 1, 2 части 3 статьи 5  Закона о рекламе.

Из материалов дела не следует, что у заявителя возникли препятствия для осуществления деятельности или каким-либо образом были нарушены его права и законные интересы в связи с принятием оспариваемого решения.

Антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемого решения требованиям законодательства Российской Федерации, тогда как заявитель не доказал нарушение решением своих прав.

Принимая во внимание установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение от 31.03.2022 №027/05/5-292/2022 соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При таких обстоятельствах, расходы по уплате государственной пошлины при подаче заявления в суд в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                                                  О.О. Варлаханова