СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А27-7007/2022  Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2023 года.  

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2023 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  Председательствующего Зайцевой О.О.,  

судей: Бородулиной И.И.  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием средств аудиозаписи,  

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с применением системы веб –  конференции, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 9 по Кемеровской области ( № 07АП-777/2023(1)), Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области ( № 07АП-777/2023(2))  на решение от 15.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А277007/2022 (судья Тышкевич О.П.), по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3, город Юрга, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРНИП  304423007600010, ИНН 

<

***>); индивидуального предпринимателя ФИО4, г.Бердск, Новосибирская область (ОГРНИП 304423007600021,  ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по  Кемеровской области – Кузбассу, город Анжеро-Судженск, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 24 по Новосибирской области, г. Новосибирск (1045404699086,  ИНН 

<

***>) об обязании произвести зачет излишне уплаченного единого налога на  вмененный доход,  

- третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,  Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 17 по Новосибирской области, г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

при участии в судебном заседании:  

- ФИО4, паспорт; 

- от ИП ФИО3 – ФИО4, паспорт, доверенность;  

- от МИФНС № 9 по Кемеровской области – ФИО5, доверенность, паспорт, диплом;  - от МИФНС № 24 по Новосибирской области – ФИО6, доверенность, паспорт,  диплом,  

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3, истец), индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее –  ИП ФИО4, соистец) обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области – Кузбассу (далее – МИФНС № 9 по Кемеровской области), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области (далее  – МИФНС № 24 по Новосибирской области) зачесть излишне уплаченный единый налог  на вмененный доход (ЕНВД) в размере 1 008 033 руб. в счет погашения недоимки по  иным налогам, пени и штрафам индивидуального предпринимателя ФИО4 (в редакции ходатайств о вступлении в дело в качестве соистца, об уточнении требований,  принятых судом в порядке ст.ст.46, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ)).  

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная  инспекция Федеральной налоговой службы № 17 по Новосибирской области  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.12.2022 заявленные требования удовлетворены. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой  службы № 9 по Кемеровской области – Кузбассу и Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области произвести зачет уплаченного  индивидуальным предпринимателем ФИО3 (ОГРНИП  304423007600010, ИНН 9 

<

***>) единого налога на вмененный доход в размере  1 008 033 руб. в счет погашения недоимки по налогам, пеням, штрафам индивидуального  

предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 304423007600021, ИНН  

<

***>).  

МИФНС № 9 по Кемеровской области и МИФНС № 24 по Новосибирской области с  принятым решением суда не согласились, обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение в полном  объеме и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  требований. Апелляционные жалобы (с учетом дополнений) мотивированы неполным  выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. Так, по мнению налоговых органов доход ФИО3 не учитывался в ходе выездной налоговой проверки при определении налоговых обязательств ФИО4 Наоборот, выручка, поступившая на счет ФИО3, уменьшила доход от реализации ФИО4 путем включения ее в состав расходов. Кроме того, налоговый орган при проведении проверки оценивал законность применения ЕНВД ФИО4 при осуществлении розничной торговли, между тем, со 2 квартала 2014 года ФИО3 уплачивала  ЕНВД от иного вида деятельности – организация общественного питания, что, очевидно,  никак не связано в хозяйственной деятельностью ФИО4  

В порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные документы, приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе, приобщены к материалам дела.  

ФИО3 в представленном в порядке статьи 262 АПК РФ отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

03.03.2023 в порядке статьи 262 АПК РФ от ФИО3 поступил отзыв на дополнения к апелляционной жалобе.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе, посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда в сети Интернет, явки представителей  в судебное заседание не обеспечили, о невозможности рассмотрения апелляционной жалобы ввиду наличия уважительных причин суд не известили, что в силу статьи 156 АПК  РФ, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее,  проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со  

статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 7 по Кемеровской  области (в настоящее время реорганизована в форме присоединения к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области - Кузбассу) в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)  проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО4 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) в бюджет налогов.  

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией 28.09.2017 принято решение № 12 о привлечении ИП ФИО4 к ответственности за совершение налогового  правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 3 статьи 122, статьей  123 НК РФ, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 6479204,70 руб.  Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость,  налог на доходы физических лиц в общей сумме 39 072 305 руб., начислены пени в общей  сумме 14 981 045,04 руб.  

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о создании ФИО4 как индивидуальным предпринимателем и как учредителем и руководителем ООО ТД «Снегири», с помощью инструментов, используемых в  гражданско-правовых отношениях, схемы снижения налоговых обязательств в результате  искусственного «дробления бизнеса» путем формального распределения площадей торговых залов в магазинах и формального распределения численности между подконтрольными и взаимозависимыми лицами с целью создания условий для сохранения права применения специальных налоговых режимов.  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.02.2020 по делу № А2728319/2017, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций, решение Инспекции от 28.09.2017 № 12 отменено частично, в том  числе отменены доначисленные суммы: НДС в части, превышающей 12 382 038 руб., соответствующих пеней в части, превышающей 4 731 417,86 руб., штрафа по статье 122 НК  РФ в части, превышающей 1 169 169,20 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в части, превышающей 719 979,30 руб., а также НДФЛ в части, превышающей 515 020 руб., соответствующих пеней в части, превышающей 134 338,68 руб., штрафа по статье 122 НК РФ в  части, превышающей 206 008 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в части, превышающей  155 506 руб.  

В рамках дела № А27-28319/2017 суды поддержали доводы налогового органа о  том, что индивидуальные предприниматели и юридические лица, входящие в торговую  

сеть «Снегири», осуществляли торговую деятельность как единый субъект предпринимательской деятельности, а взаимозависимость лиц позволила регулировать процесс формального разделения торговых площадей и численности работников между ними в целях  сохранения налогоплательщиком права на применение специальных режимом налогообложения. Суды пришли к выводу, что фактически ИП ФИО4, являясь одним из  участников единого хозяйствующего субъекта торговли, при осуществлении предпринимательской деятельности через торговую сеть «Снегири» использовал торговую  площадь, превышающую 150 кв. метров, численность работников превышала среднюю  численность (более 100 человек), в связи с чем налоговый орган обоснованно доначислил  ИП ФИО4 налоги по общей системе налогообложения.  

Согласно установленным в рамках дела № А27-28319/2017 обстоятельствам в  группу взаимозависимых лиц наряду с иными предпринимателями входила индивидуальный предприниматель ФИО3.  

В период 2013-2014 г.г. ИП ФИО3 произведена уплата ЕНВД в размере 1  008 033 руб.  

Полагая, что с учетом установления в рамках дела № А27-28319/2017 факта осуществления ИП ФИО4 и ИП ФИО3 деятельности в составе единого  субъекта предпринимательской деятельности, уплаченный ИП ФИО3 налог в размере 1 008 033 руб. подлежал учету при определении размера налоговых обязательств ИП  ФИО4, созаявители обратились с настоящими требованиями в суд.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции со ссылкой на правовые подходы к разрешению аналогичных споров о получении необоснованной налоговой  выгоды за счет перевода выручки на подконтрольных (взаимозависимых) лиц, отраженные в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2022 № 307-ЭС21- 17087, № 307-ЭС21-17713, от 21.07.2022 № 301- ЭС22-4481, сделал вывод о том, что в  данном случае перечисленный взаимозависимым лицом – ИП ФИО3 ЕНВД подлежал учету налоговым органом при определении действительных налоговых обязательств ИП ФИО4  

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее. 

Исходя из положений статьи 54.1 НК РФ, превышение допустимых пределов осуществления прав налогоплательщиков может быть связано, в частности, с искажением  фактов хозяйственной деятельности, совокупности таких фактов и объектов налогообложения (пункт 1), направленностью действий налогоплательщика на неуплату налогов в  качестве основной цели совершаемых им сделок и операций (подпункт 1 пункта 2), использованием формального документооборота с участием лиц, не ведущих реальной эко- 

номической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (подпункт 2 пункта 2).  

Контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение  необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В частности, признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты  конкретного налога (определения Конституционного Суда Российской Федерации от  26.03.2020 № 544-О, от 04.07.2017 N 1440-О).  

Согласно пунктам 3, 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности  получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если для целей налогообложения  учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или  учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами  (целями делового характера), полученная в связи с этим налоговая выгода может быть  признана необоснованной, объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции  или совокупности операций в их взаимосвязи.  

Из существа правонарушения, как связанного с искусственным разделением налогооблагаемой деятельности, в действительности осуществляемой одним лицом или совокупностью лиц, вытекает, что в целях определения объема прав и обязанностей в соответствии с действительным экономическим смыслом осуществляемой деятельности должна  происходить не только консолидация доходов (прибыли) группы лиц, но также - консолидация налогов, уплаченных с соответствующих доходов, таким образом, как если бы проверяемый налогоплательщик уплачивал УСН (ЕНВД) в бюджет за подконтрольных ему  лиц. Это означает, что суммы налогов, уплаченные участниками группы в отношении дохода от искусственно разделенной деятельности должны учитываться при определении  размера налоговой обязанности по общей системе налогообложения налогоплательщика -  организатора группы и по общему правилу не могут считаться уплаченными излишне  

(безосновательно) (определение Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2022 № 307-ЭС21-17713).  

Как установлено Арбитражным судом Кемеровской области при рассмотрении дела № А27-28319/2017, ФИО4 умышленно вовлек в процесс выполнения торговой  деятельности подконтрольных индивидуальных предпринимателей и юридическое лицо  ООО ТД «Снегири», каждый из которых формально обладал правом на применение УСН  и ЕНВД (отвечали условиям применения специальных налоговых режимом), но фактически экономическую деятельность не вели, прикрывая деятельность ФИО4  

В связи с указанным можно сделать вывод, что ФИО3, уплачивая налог в  рамках ЕНВД за 2013, 2014, 2015 год, знала, что производит уплату в отсутствие такой  обязанности, то есть излишне. Принимая участие в незаконной схеме минимизации налоговых обязательств, имея обязанность по уточнению своих налоговых обязательств и приведении их в соответствие с реальной финансово-хозяйственной деятельностью задолго  до проведения выездной налоговой проверки.  

Как следует из материалов дела, ИП ФИО4 имеет задолженность по обязательным платежам перед бюджетом, в связи с искусственным распределением доход между группой лиц, которая остается непогашенной. В рамках процедуры банкротства ИП  ФИО4 спорная сумма задолженности включена в реестр требований кредиторов  (см. определение Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11193/2020  от 01.04.2021).  

Поскольку ущерб, причиненный бюджетам публично-правовых образований в результате совместных действий участников группы, в том числе ИП ФИО4, остается не возмещенным в полном объеме, ФИО3 по настоящему делу не является  лицом, чьи права и законные интересы нарушены в сложившейся ситуации, и не вправе  требовать зачета упомянутых сумм налога, что слежует из определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2022 №  307-ЭС21-17713.  

Принимая во внимание изложенное, вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований не может быть признан правомерным.  

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что за период 2013-2015г.г. ИП  ФИО4 получил доходы от предпринимательской деятельности: доходы от сдачи в  аренду недвижимого имущества; доходы от реализации товаров в розницу; доходы от реализации товаров в порядке взаиморасчетов, которые являются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, в сумме 595 344 042.65руб., отраженные в таблице № 6 Решения № 12 от 28.09.2017 (т.3, л.д. 6).  

При рассмотрении судебного дела № А27-28319/2017 были установлены реальные  налоговые обязательства ИП ФИО4, определены доходы ИП ФИО4 за период 2013-2015гг., которые являются объектом налогообложения по НДС и составили 590  288 626 руб., в том числе:  

 - доход от арендной платы в сумме 40 541 082 руб.;  - доход от реализации товаров в сумме 549 747 543 руб., который состоит из: 

500 731 209 руб. (доходы) выручка, зачисленные ИП ФИО4 на расчетный счет  (с учетом перевода денежных средств на расчетные счета по договору приема платежей  между участниками схемы);  

47 751 653 руб., доходы от реализации, выданные под отчет (без внесения денежных  средств на расчетный счет);  

1 264 681 руб., доходы в порядке взаиморасчётов с ООО ТД Снегири (без внесения  денежных средств на расчетный счет).  

В приложении № 10 таблица № 1 за 2013 доходы от реализации (оплата по р/с) к акту  проверки № 10 от 15.08.2017 отражена сумма 459 521 250,1 руб., а также сумма расходов в  размере 3 960 000 руб., которые были учтены Инспекцией, в том числе в состав расходов  включено и перечисление торговой выручки в 2013 по договорам о приеме платежей между взаимозависимыми лицами (ФИО3, оплата о приеме по договору  платежей № 1/1-11 ОТ 01.01.2011 сумма 600 000 без налога (НДС)) (приложения к дополнениям к апелляционной жалобе от 17.02.2023).  

В приложении № 18 к акту проверки № 10 от 15.08.2017 отражены иные расходы,  такие как оплата по договору оказания возмездных услуг по взаимозависимой группе лиц  (ПК «Интелтех», ПК «Блеск», ПК «Торгсервис») за 2013., принятые Инспекцией в качестве расходов ИП ФИО4. что также подтверждает отсутствие консолидации доходов ИП ФИО4 с доходами ФИО3  

Таким образом, перечисление торговой выручки по договорам о приеме платежей  между взаимозависимыми лицами (в том числе и с ФИО3) были учтены Инспекцией в расходах ИП ФИО4, так в приложении № 10 таблица № 1 акту проверки №  10 от 15.08.2017 указана сумма поступлений на расчётный счет ИП ФИО4 за 2013 в  размере 459 521 250,10 руб., а в решении № 12 от 28.09.2017г на стр. 142 в таблице № 14  отражены доходы, полученные от реализации товаров, работ, услуг, зачисленные на расчетный счет ИП ФИО4 за 2013г. в сумме 455 561 250.01 руб., уже за минусом суммы расходов. (459 521 250,10 - 455 561 250.01=3 960 000 руб.).  

Таким образом, в таблице № 14 в решении на странице 142 (т.1, л.д. 6) указаны доходы, полученные от реализации товаров, работ, услуг, зачисленные на расчетный счет  

ИП ФИО4 за минусом сумм перечисленных на расчетный счет от участников  группы по договору о приеме платежей.  

Вышеуказанный вывод Инспекции подтверждается следующими документами: 

- приложением № 4 к акту проверки № 10 от 15.08.2017г. (доходы от реализации товаров в  розницу (поступление торговой выручки на расчетный счет);  

- приложением № 5 к акту проверки № 10 от 15.08.2017г. (доходы от реализации товаров в  розницу, торговая выручка, выданная под отчет);  

-приложением № 6 к акту проверки № 10 от 15.08.2017г. (доходы в порядке взаиморасчетов с ООО Торговый дом «Снегири»);  

- приложением № 7 к акту проверю! № 10 от 15.08.2017г. (доходы от сдачи в аренду недвижимого имущества);  

- приложение № 10 таблица 1,2,3 к акту проверки № 10 от 15.08.2017г доходы от реализации (оплата по р/с), расходы);  

- приложение № 18 таблица № 1 к акту проверки № 10 от 15.08.2017г. (расходы с ПК  2013 год) (приложения к дополнениям к апелляционной жалобе от 17.02.2023).  

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.02.2023 по  делу № А27-7073/2022 также отмечено, что ссылка заявителя (ФИО7, также лица,  входящего в одну группу с ФИО4) на наличие оснований для осуществления зачета уплаченного им ЕНВД в счет недоимки ИП ФИО4 подлежат отклонению, поскольку из представленных суду по настоящему делу доказательств, а также из судебных  актов по делу № А27-28319/2011 не следует, что при определении налоговых обязательств  ИП ФИО4 были учтены доходы ФИО7  

Указанный вывод суда округа также является подтверждением того факта, что доходы всех участников незаконной схемы дробления бизнеса не консолидировались с доходами ИП ФИО4  

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что ФИО3 заявляла  в 2013 году деятельность по розничной торговле ЕНВД в магазинах Снегири 1, Снегири 4,  Снегири 6 - продуктовые магазины и Снегири 5/10 (2 этаж), адрес осуществления деятельности: 

<

...> (стр. 43 Решения № 12 от 28.09.2017).  Также указанная деятельность по розничной торговле ЕНВД в магазинах Снегири отражена в декларации по ЕНВД за 1 квартал 2014 года.  

Индивидуальным предпринимателем ФИО3 ИНН:

<

***> были  представлены первичные налоговые декларации по единому налогу на вменённый доход  для отдельных видов деятельности:  

- 24.04.2013г. за 1 квартал 2013г. на сумму налога к уплате в бюджет 228801 руб. (оплата  произведена 24.04.2013г.);  

- 16.07.2013г. за 2 квартал 2013г. на сумму налога к уплате в бюджет 224578 руб. (оплата  произведена 24.07.2013г.);  

- 16.10.2013г. за 3 квартал 2013г. на сумму налога к уплате в бюджет 192736 руб. (оплата  произведена 06.11.2013.);  

- 18.01.2014г. за 4 квартал 2013г. на сумму налога к уплате в бюджет 192736 руб. (оплата  произведена 22.01.2014г.);  

-07.04.2014г. за 1 квартал 2014г. на сумму налога к уплате в бюджет 68463 руб. (оплата  произведена 23.04.2014г.);  

- 15.07.2014г. за 2 квартал 2014г. на сумму налога к уплате в бюджет 33573 руб. (оплата  произведена 22.07.2014г.);  

-13.10.2014г. за 3 квартал 2014г. на сумму налога к уплате в бюджет 33573 руб. (оплата  произведена 21.10.2014г.);  

- 14.01.2015г. за 4 квартал 2014г. на сумму налога к уплате в бюджет 33573 руб. (оплата  произведена 19.01 2015г.)  

Общая сумма за 2013 год и за 1 квартал 2014 года: 907 314 (228801 руб. +224578  руб.+ 192736 руб. +192736 руб. +68463 руб.).  

Начиная со 2 квартал 2014 года ФИО3 заявляла иной вид деятельности по  ЕНВД — оказание услуг общественного питания, через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, адрес осуществления деятельности:  

<

...>.  

При этом, уточненные налоговые декларации представлены ФИО3 за весь  период 2013-2014гг.  

Также ФИО3 в уточненных требованиях к Инспекции просит зачесть сумму  излишне уплаченного налога в счет задолженности ИП ФИО4 по налоговым обязательствам, образовавшимся по результатам выездной налоговой проверки, за весь период  2013-2014гг. в сумме 1 008 033,00 руб., тогда как Инспекцией по ИП ФИО3 принимался в расчет только 2013 года и 1 квартал 2014 года от вида деятельности - розничная  торговля.  

Таким образом, требование ФИО3 и ФИО4 о зачете платежей по  ЕНВД, начиная со 2 квартала 2014 года, в размере 100 719 руб., является неправомерным  еще и по указанным выше причинам.  

Таким образом, налоговым органом установлено и доказано, что ФИО4, как  индивидуальным предпринимателем и как учредителем и руководителем OOQ «ТД «Сне- 

гири», была создана схема ухода от налогообложения по общему режиму налогообложения, путем формального разделения торговой площади между подконтрольными ему  юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, при этом консолидации  выручки участников группы налоговым органом не производилось.  

Создание схемы формального дробления бизнеса и ухода от общего режима налогообложения, выразилось в необоснованном занижении размера торговой площади ФИО4 путем привлечения для организации торговли индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, применяющих специальные налоговые режимы (ЕНВД), а также  занижения численности работников, путем создания производственных кооперативов.  

Указанные лица организационно и экономически осуществляли деятельность как  единый хозяйствующий субъект, в связи с тем, что их деятельность неразрывно взаимосвязана с учетом фактического использования общих имущественных, материальных,  трудовых, финансовых ресурсов при осуществлении розничной реализации товаров.  

В силу положений подпункта 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют  право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне  взысканных налогов, пени, штрафов.  

Статьей 78 НК РФ установлен административный порядок реализации этого права,  предполагающий обращение налогоплательщика в налоговый орган с заявлением о зачете  образовавшейся переплаты и полномочия налогового органа по вынесению в надлежащие  сроки соответствующего правоприменительного акта - решения о зачете излишне уплаченных сумм.  

Заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть  подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено  законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункты 6, 7 статьи 78 НК  РФ).  

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 №  173-О следует, что данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока  обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила  исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о  нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 25.02.2009 № 12882/08 указано, что вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с  

учетом оценки всех имеющих значение для дела обстоятельств в совокупности, в частности, установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога, наличие у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной  налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемого налогового периода, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания не пропущенным срока на возврат налога.  

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на  налогоплательщика.  

Апелляционным судом отмечается, что о размере исчисляемого налога ФИО3  должна была быть осведомлена в момент уплаты налога (уплата спорной суммы налога за  2013- 1 квартал 2014 годы произведена заявителем, соответственно, 24.04.2013,  24.07.2013, 06.11.2013, 22.01.2014, 23.04.2014 или в момент подачи первоначальной налоговой отчетности, вместе с тем с заявлением о зачете суммы излишне уплаченного налога  за указанные периоды заявитель обратилась в налоговый орган 03.11.2021, а в суд - в апреле 2022 года, то есть за пределами трехлетнего срока.  

Доводы ФИО3 о том, что об излишней уплате налога она узнал только после  принятия Арбитражным судом Кемеровской области решения от 13.02.2020 по делу №  А27-28319/2017, в связи с чем трехлетний срок на обращение в суд с заявлением об обязании возвратить сумму излишне уплаченного налога не истек, апелляционным судом отклоняются.  

Так, при разрешении вопроса о соблюдении заявителем трехлетнего срока на обращение в суд с иском о возврате из бюджета излишне уплаченных сумм налога апелляционным судом принимаются во внимание установленные в рамках дела № А27-28319/2017  обстоятельства, свидетельствующие об участии предпринимателя в схеме «дробления»  бизнеса, направленности действий участников схемы на незаконную минимизацию налоговых обязательств путем формального распределения площадей торговых залов в магазинах и формального распределения численности между подконтрольными и взаимозависимыми лицами с целью создания условий для сохранения права применения специальных налоговых режимов.  

Принимая участие в незаконной схеме минимизации налоговых обязательств, имея  обязанность по уточнению своих налоговых обязательств и приведение их в соответствии  с реальной финансово-хозяйственной деятельностью задолго до проведения Инспекцией  выездной налоговой проверки, ФИО3 действий по возврату (зачету) спорной суммы налога из бюджета не совершала.  

Таким образом, ФИО3 не могла не осознавать факт излишней уплаты ей налога по ЕНВД за 2013- 1 квартал 2014гг. непосредственно в момент уплаты данного налога.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований об обязании  осуществить зачет суммы излишне уплаченного ФИО3 ЕНВД в размере 1 008 033  руб. в счет погашения недоимки по налогам ФИО4  

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от  15.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-7007/2022, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем решение Арбитражного суда  Кемеровской области от 15.12.2022 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявлений.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А277007/2022 отменить.  

Принять по делу новый судебный акт. 

В удовлетворении заявлений индивидуального предпринимателя ФИО3 и индивидуального предпринимателя ФИО4 отказать.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Кемеровской области.  

Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий О.О. Зайцева  

Судьи И.И. Бородулина 

ФИО1