ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А32-23088/2020

«16» декабря 2020 года                                         г. Краснодар

 

                                            Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2020 года

                                            Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2020 года 

           Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Гонзус И.П., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Администрации города Сочи,  

Общества с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис», г. Москва 

Индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Сочи  Общества с ограниченной ответственностью «Слон», г. Сочи 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,                               г. Краснодар 

Третьи лица:

1. Муниципальное казенное учреждение «Комитет по наружной рекламе города Сочи»,                     г. Сочи;

2. общество с ограниченной ответственностью «Партия»,  г. Сочи; 

3. общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «Макс Медиа», г. Сочи; 

4. акционерное общество «Художественно-производственное объединение», г. Москва;

5. общество с ограниченной ответственностью «Фаворит-МФ», г. Москва,

о признании незаконным решения от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019 о признании в действиях администрации города Сочи факта нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», незаконным и отмене в полном объеме предписания от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019, в связи с отсутствием нарушения администрацией города Сочи части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

при участии:

от заявителя 1: ФИО2 – представителя по доверенности; 

от заявителя 2: ФИО3 – представителя по доверенности;

от заявителя 3: ФИО4 – представителя по доверенности;

от заявителя 4: ФИО5, ФИО6 – представителей по доверенности;

от ответчика: ФИО7 -  представителя по доверенности; 

от третьих лиц: 

1. ФИО8- представителя по доверенности; 

2. не явился, считается извещенным;  

3. не явился, считается извещенным;

4. не явился, считается извещенным;

5. не явился, считается извещенным,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Сочи (далее – заявитель № 1, администрация), общество с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» (далее – заявитель № 2, ООО «Гэллэри Сервис»), индивидуальный предприниматель ФИО9 (далее – заявитель № 3, предприниматель, ИП ФИО9), общество с ограниченной ответственностью «Слон» (далее – заявитель № 4, ООО «Слон») обратились в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019 о признании в действиях администрации города Сочи факта нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», незаконным и отмене в полном объеме предписания от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019, в связи с отсутствием нарушения администрацией города Сочи части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: 

- муниципальное казенное учреждение «Комитет по наружной рекламе города Сочи» (далее – третье лицо № 1, МКУ «Комитет по наружной рекламе города Сочи»);

- общество с ограниченной ответственностью «Партия» (далее – третье лицо № 2, ООО «Партия»);

- общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «Макс Медиа» (далее – третье лицо № 3, ООО «РК Макс Медиа»);

- акционерное общество «Художественно-производственное объединение» (далее – третье лицо № 4, АО «Художественно-производственное объединение»);

-  общество с ограниченной ответственностью «Фаворит-МФ» (далее – третье лицо                № 5, ООО «Фаворит-МФ»). 

Определением суда от 27.08.2020 года дела № А32-23088/2020 и № А32-27216/2020 объединены в одно производство с присвоением номера А32-23088/2020. 

В судебном заседании с 03.12.2020 года до 09.12.2020 года объявлялся перерыв, после окончания которого, судебное заседание продолжено.  

Представитель администрации в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований, правовая позиция изложена в заявлении и в дополнениях к нему. 

Представитель ООО «Гэллэри Сервис» в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований, правовая позиция изложена в заявлении. 

В судебном заседании представитель ИП ФИО1 настаивал на удовлетворении заявленных требований, правовая позиция изложена в заявлении и отзыве. 

Представители ООО «Слон» в судебном заседании также настаивали на удовлетворении заявленных требований, правовая позиция изложена в отзыве. 

По мнению заявителей, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ                   «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ                  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и нарушают их права и законные интересы. 

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, возражения изложены в отзыве. 

Антимонопольный орган считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены в соответствии с требованиями Закона № 38-ФЗ, Закона № 135-ФЗ и не нарушают права и законные интересы заявителей, поскольку материалами дела  № 023/01/15-630/2019 подтверждается факт нарушения администрацией требований части 1 статьи 15 Закона                     № 135-ФЗ. 

Представитель МКУ «Комитет по наружной рекламе города Сочи» в судебном заседании заявленные требования поддержал, правовая позиция изложена в отзыве. 

ООО «Партия» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, считается извещенной надлежащим образом, заявленные требования поддерживает, правовая позиция изложена в отзыве. 

ООО «РК Макс Медиа» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, считается извещенной надлежащим образом, отзыв на заявление не представило. 

АО «Художественно-производственное объединение» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, считается извещенной надлежащим образом, отзыв на заявление не представило.

ООО «Фаворит-МФ» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, считается извещенной надлежащим образом, отзыв на заявление не представило. 

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Краснодарским УФАС России рассмотрено заявление ООО «Фаворит-МФ», из которого следует, что положения Постановления администрации города Сочи от 31.07.2018 года № 1182 «О порядке проведения конкурса направо заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена»                            (далее - Постановление № 1182) содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения вышеуказанного заявления, Краснодарским УФАС России в действиях администрации города Сочи, выразившихся в выразившиеся в установлении в Постановлении от 31.07.2018 года № 1182 «О порядке проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена», порядка оценки заявок (п. 12) содержащего положения, которые приводят или могут привести к ограничению  конкуренции,  а  также   противоречащих  Закону о  рекламе, усмотрены признаки   нарушения  части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

11.01.2019 года руководствуясь статьей 39.1 Закона № 135-ФЗ, антимонопольным органом в отношении администрации города Сочи вынесено письменное предупреждение о необходимости прекращения указанных действий (бездействия), содержащих признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ. 

В установленный срок (с учетом продления) администрацией города Сочи предупреждение не выполнено, ввиду чего антимонопольным органом 10.07.2019 года                         издан приказ № 161 о возбуждении дела № 023/01/15-630/2019. 

По результатам рассмотрения дела № 023/01/15-630/2019, управлением вынесено решение от 30.04.2020 года № 13465/9 о признании в действиях администрации города Сочи факта нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона  от 26.07.2006 года  № 135-ФЗ                     «О защите конкуренции». 

Также на основании вышеуказанного решения администрации города Сочи выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 30.04.2020 года, которым заявителю № 1 в срок до 31.08.2020 года предписано:

- внести изменения в постановление администрации города Сочи от 31.07.2018 года № 1182 «О порядке проведения конкурса направо заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена» с учетом установленных нарушений;

- принять меры по расторжению договоров, заключенных по результатам проведения конкурсов в соответствии с постановлением администрации города Сочи от 31.07.2018 года № 1182 «О порядке проведения конкурса направо заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена» и проведению новых конкурсных процедур.

Не согласившись с решением и предписанием управления от 30.04.2020 года, вынесенных в рамках дела № 023/01/15-630/2019, заявители оспорили их в судебном порядке. 

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по правилам статей 71, 162           Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд  приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, ввиду следующего.   

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из текста оспариваемого решения следует, что критерии оценки заявок, предусмотренные Постановлением № 1182, устанавливающие для участника конкурса для целей участия в торгах и последующего заключения договора условия о представлении предложения размещения социальной рекламы выше предельного общего годового объема распространяемой рекламы (более 5%) не соответствует требованиям пункта 3 статьи 10 Закона о рекламе.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что реклама - ﻿информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

﻿Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона                           № 38-ФЗ). 

Согласно пункту 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – Закон № 131-ФЗ)  к полномочиям органов местного самоуправления городских округов отнесено утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе». 

Данные полномочия органов местного самоуправления предусмотрены и пунктом                    35 статьи 8 Устава муниципального образования города-курорта Сочи                                              (далее - Устав города Сочи).

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Устава города Сочи администрация города является исполнительно-распорядительным органом города Сочи, наделенным полномочиями по решению вопросов местного значения и полномочиями для осуществления отдельных государственных полномочий, переданных федеральными законами и законами Краснодарского края.

Обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления или уполномоченных ими организаций проводить торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрена частью 5.1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ. 

Руководствуясь положениями Закона № 38-ФЗ, администрацией города Сочи 31.07.2018 года было принято Постановление № 1182 «О порядке проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена», которым утвержден                        Порядок проведения конкурса (Приложение № 1 к Постановлению), а также определен организатор конкурса - МКУ «Комитет по наружной рекламе города Сочи»                                    (далее - организатор торгов, организатор конкурса).

Согласно пункту 1.2 Приложения № 1 Постановления № 1182 Порядок проведения конкурса был разработан в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Земельным кодексом Российской Федерации, Градостроительным кодексом Российской Федерации, Жилищным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 06.10.2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Федеральным законом от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», Федеральным законом от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решением Городского Собрания Сочи от 29 марта 2018 года № 26 «Об утверждении правил размещения и эксплуатации рекламных конструкций на территории муниципального образования город-курорт Сочи (в новой редакции)», Уставом города Сочи.

Материалами дела подтверждается, что проект Постановления № 1182 прошел антикоррупционную экспертизу нормативно-правовых актов, 28.04.2018 года был размешен на официальном сайте города Сочи, прошел оценку регулирующего воздействия и правовую экспертизу без выявленных нарушении. Также данный проект в установленном порядке был согласован с прокуратурой города Сочи на отсутствие коррупционных факторов и на соответствие его законодательству Российской Федерации.

После проведенной экспертизы и утверждения, Постановление № 1182 было официально опубликовано на сайте администрации города Сочи и в издании «Новости Сочи», № 144-145 от 18.08.2018 года.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что Постановление                             № 1182 принято уполномоченным органом местного самоуправления города-курорта Сочи в пределах своей компетенции в целях эффективного использования муниципальной собственности и пополнения бюджета города Сочи, в соответствии с Уставом города Сочи и муниципальными правовыми актами.

Судом установлено, что Постановлением № 1182 утвержден порядок оценки заявок, поступивших от участников конкурса.

Согласно пункту 12.2 Постановления № 1182, конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление вторых закрытых частей заявок участников для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных   в   пункте   12.12,   настоящего   Порядка, и условий конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 12.12 Постановления № 1182, критериями оценки заявок участников конкурса являются:

12.12.1. Ценовое предложение (годовой размер платы по договору);

12.12.2. Квалификация участника конкурса, в том числе по показателям:

-  продолжительность практического опыта работы в сфере установки и эксплуатации рекламных конструкций;

- иные сведения участника конкурса о его квалификации (грамоты, благодарности, успешный опыт исполнения муниципальных, государственных контрактов и т.д.);

12.12.3. Предложение участника конкурса по дизайнерскому и конструктивному решению рекламной конструкции и архитектурно-художественному оформлению места размещения рекламной конструкции, благоустройство прилегающей территории, в том числе по показателям:

-  проект архитектурного решения средства наружной рекламы с 3D визуализацией (объемное трехмерное изображение) в рамках разрешенных типов рекламных конструкций (согласно техническому заданию конкурсной документации) с привязкой  к  месту его размещения, соответствующему внешнему архитектурному облику и сложившейся застройке территории города Сочи, современным тенденциям в развитии наружной рекламы, с увязкой по цветовому решению и стилистике с окружающей застройкой, для каждого типа рекламных конструкций, включенных в лот;

- архитектурно-художественное оформление места размещения рекламной конструкции и благоустройство территории в соответствии с проектом рекламной конструкции, соответствующего внешнему архитектурному облику и сложившейся застройке территории города Сочи.

12.12.4. Предложения по объему размещения социальной рекламы и городской информации и участию в праздничном и тематическом оформлении, в том числе по показателям:

- предложения участника по размещению социальной рекламы и городской информации в общегодовом объеме распространяемой рекламы в год, в процентах;

- предложения по участию в праздничном и тематическом оформлении.

12.13. Рейтинг представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки в соответствии с критериями.

Постановление предусматривает проведение конкурса на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Следовательно, целевыми участниками конкурса являются лица, ведущие деятельность в области наружной рекламы.

Оформление города является видом деятельности, который требует от лиц, ее осуществляющих специальную кадровую подготовку, наличие специальных технических средств.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что показатель оценки заявок - «Объем размещаемой социальной рекламы и городской информации» противоречит Федеральному закону от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Данный показатель можно разделить на 2 составляющие:

- объем размещения социальной рекламы;

- объем размещения городской информации.

В оспариваемом решении указано, что статьей 10 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-Ф3 «О рекламе» урегулирован порядок заключения договоров на изготовление и распространение социальной рекламы. Однако данный закон не содержит понятия «городская информация».

Содержание данного термина не раскрыто в тексте Постановления № 1182. Между тем, в качестве начального значения по данному показателю является значение, следующее за обязательным объемом размещаемой социальной рекламы, предусмотренным Федеральным законом от 13.03.2006 года №38-Ф3 «О рекламе». 

Согласно пункту 12.26 Постановления № 1182, в качестве начального значения по показателю «Объем размещения социальной рекламы и городской информации» установлено значение, следующее за обязательным объемом размещения социальной рекламы, предусмотренным Федеральным законом от 13 марта 2006 года № 38-Ф3                              «О рекламе».

Конкурсные предложения, содержащие условия по данному показателю менее начального значения, признаются не соответствующими установленным параметрам критериев оценки.

Заявкам, содержащим сведения об объеме размещения социальной рекламы и городской информации, выставляется следующее количество баллов:

Предложения участника по размещению социальной рекламы и городской информации в общегодовом объеме распространяемой рекламы в год, в % :

свыше 5% до 10% (включительно) - 10 баллов;

свыше 10 до 15% (включительно) - 20 баллов;

при предоставлении более 15% - 30 баллов.

12.27 по показателю «Предложения по участию в праздничном и тематическом оформлении города» количество баллов, присуждаемое Конкурсной комиссией, определяется как среднеарифметическое значение баллов.

Указанное значение определяется исходя из оценки предложений участника конкурса каждым присутствующим членом конкурсной комиссии по 70 - балльной шкале (от 0 до 70) путем вычисления среднего арифметического значения баллов.

12.28. Расчет производится путем суммирования набранных баллов по каждому из указанных конкурсных критериев (подкритериев) оценки с учетом коэффициентов их значимости.

По мнению управления, порядок оценки заявки по показателю является субъективным, так как баллы выставляются непосредственно членами конкурсной комиссии. Порядок и формула оценки предложений по оформлению города в конкурсной документации не описаны, что позволяет членам комиссии присваивать баллы «на свое усмотрение».

Согласно части 5.1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-Ф3                                «О рекламе», заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании торгов (в форме конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Форма проведения торгов устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Статья 10 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-Ф3 «О рекламе» регулирует порядок размещения социальной рекламы.

Согласно пункту 2 указанной статьи, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 10 Закона № 38-ФЗ заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).

Как следует из выводов антимонопольного органа, указанная выше норма закона содержит прямой запрет на заключение с рекламораспространителем договора на распространение социальной рекламы в пределах, превышающих пять процентов годового объема распространяемой им рекламы.

Таким образом, в соответствии с пунктом 3 статьи 10 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», обязательный объем размещения социальной рекламы равняется 5%.

При этом в отношении объемов размещения городской информации Федеральный закон от 13.03.2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», Постановление № 1182 не содержит никаких сведений, что делает невозможным правильно сформировать и оценить конкурсное предложение по данному показателю.

Антимонопольный орган считает, что заключение договора на распространение социальной рекламы в объемах более 5% является незаконным. 

Учитывая изложенное, ответчик пришел к выводу о том, что критерии оценки заявок, предусмотренные Постановлением № 1182, устанавливающие для участника конкурса для целей участия в торгах и последующего заключения договора условия о представлении предложения размещения социальной рекламы выше предельного общего годового объема распространяемой рекламы (более 5%) не соответствует требованиям пункта 3 статьи 10 Закона о рекламе.

Суд считает, что вышеуказанные выводы антимонопольного органа являются недостаточно обоснованными ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот факт в отношениях между теми же сторонами. 

Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 года № 2-П).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 года № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. 

Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности. Введение института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства – с другой. 

Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения. 

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемых решения и предписания от 30.04.2020 года, законность проведенного открытого конкурса и заключенных договоров по результатам открытого конкурса уже была подтверждена вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Краснодарского края по делам № А32-3562/2019 и № А32-3809/2019. 

Как указывалось ранее, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 023/01/15-630/2019 явилось обращение (жалоба)                                 ООО «Фаворит-МФ».

Вместе с тем, ООО «Фаворит-МФ» не являлся участником открытого конкурса и соответственно, не является заинтересованным лицом о признании недействительными торгов  и заключенных конкурсных договоров. 

ООО «Фаворит-МФ» зарегистрировало свою заявку на участие в открытом муниципальном  конкурсе на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена по лоту № 3 в последний день приема заявок - 19.12.2018 года.

В протоколе № 1 рассмотрения заявок на участие от 26.12.2018 года было указано, что  претендент ООО «Фаворит-МФ» подал заявку по лоту № 3, но не был допущен к участию в конкурсе по лоту № 3, и не был признан участником конкурса в связи с не поступлением оплаты задатка, предусмотренного конкурсной документацией (лист 4 Протокола №1 от 26.12.2018г.). По другим лотам конкурса вышеуказанное лицо заявки не подавало.

В вступившем в законную силу решении от 13.06.2019 года по делу № А32-3562/2019, Арбитражным судом Краснодарского края установлено, что у ООО «Фаворит-МФ» отсутствовало намерение участвовать в муниципальном конкурсе с самого начала  так как  действия ООО «Фаворит»  уже на стадии подачи заявки по лоту № 3 предполагали признание конкурса по данному лоту несостоявшимся, а именно: из двух зарегистрированных претендентов (ООО «Фаворит-МФ» и АО «ХПО», которые являются заинтересованными и взаимосвязанными между собой юридическими лицами)                               ООО «Фаворит-МФ» не допускается к участию из-за неоплаты установленного задатка и в лоте остается единственный участник - ОАО «ХПО», который автоматически становится победителем по лоту № 3.

Таким образом, вышеуказанные факты свидетельствовали не только об отсутствии нарушений прав и интересов ООО «Фаворит-МФ» при проведении открытого конкурса.

Суд считает, что анализ состояния конкуренции, проведенный управлением в решении от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019, является неполным, а также не содержит конкретных выводов о нарушении антимонопольного законодательства со стороны администрации города Сочи.

Временной интервал при рассмотрении вопроса об установлении факта нарушения пункта 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должен был обязательно включать и дату издания самого акта - Постановления № 1182 (31.07.2018 года), так как данный анализ проводился с целью определения состояния конкуренции при проведении конкурса на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи по состоянию на 19.11.2018 года с учетом положений, утвержденных в Постановлении № 1182.

Данный отрезок времени - с 31.07.2018 года (издание, Постановления № 1182 и опубликование в СМИ) по 19.11.2008 года дает исчерпывающую характеристику цепочке последовательных действий администрации города Сочи в их статике: «издание Постановления № 1182 - далее-опубликование Постановления в СМИ – далее - проведение муниципального конкурса – далее - заключение договоров с победителями конкурса в соответствии с положениями Постановления № 1182», которые  осуществлялись с целью информирования широкого круга лиц о конкурсе и порядке его проведения, способствовали проявлению максимальной заинтересованности к муниципальным торгам со стороны субъектов предпринимательства в сфере рекламной отрасли, стимулированию здоровой конкуренции, а также  привлечению потенциальных участников конкурса и возможности им подать заявки на участие в конкурсе в соответствии с положениями опубликованного Постановления № 1182.

Таким образом, неполный период «временного интервала исследования» делает результат проведенного анализа управления по данной категории оценки необъективным, так как не отражает перечень всех обстоятельств исследования и фактических действии администрации, связанных с изданием  Постановления № 1182 и его  дальнейшим исполнением.

Кроме того, в проведенном анализе не раскрыто по существу «оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции» при проведении конкурса, и тем самым, не доказан факт наличия нарушения со стороны администрации города Сочи по пункту 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно поступившим организатору конкурса заявкам на участие в открытом конкурсе и протоколу рассмотрения заявок № 1 от 26.12.2018 года по 14 (четырнадцати) предложенным лотам было подано 24 (двадцать четыре) заявки, а именно по лоту № 1 - подано 6 (шесть) заявок; по лоту № 2 - подано 5 (пять) заявок; по лоту № 3-  подано 2 (две) заявки; по лоту № 4 -подана 1 (одна) заявка; по лоту № 5- подана 1 (одна) заявка; по лоту № 6- подана 1 (одна) заявка; по лоту № 7 -подана 1 (одна) заявка; по лоту №8- подана 1 (одна) заявка; по лоту № 9- подана 1 (одна) заявка; по лоту № 10 -подана 1 (одна) заявка; по лоту № 11 - подана 1 (одна) заявка; по лоту № 12- подана 1 (одна) заявка; по лоту № 13 -подана 1 (одна) заявка; по лоту № 14 - не подано ни одной заявки.

Указанные заявки поступили организатору конкурса от представителей широкого круга заинтересованных лиц: от восьми юридических лиц и двух индивидуальных предпринимателей из разных субъектов РФ: г. Сочи, г. Ростов-на-Дону, г. Москва, г. Санкт-Петербург, г. Славянск-на-Кубани.

По мнению суда, проведенный в конце 2018 года на основании Постановления                          № 1182 конкурс на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, носил открытый характер, являлся равнодоступным для всех субъектов предпринимательской деятельности в рекламной сфере из разных регионов РФ, не препятствовал развитию добросовестной конкуренции и не содержал ограничения конкуренции.

Выводы управления о том, что протокол оценки заявок и признания победителей конкурса, поданных на участие в конкурсе, не был опубликован на официальном сайте администрации города Сочи, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2019 года по делу А32-3562/2019, следует, что протокол № 1 размещен на официальном сайте администрации города Сочи 26.12.2018 года. Протокол № 2 опубликован на официальном сайте администрации города Сочи 28.12.2018 года. 

Проводя «оценку изменения (возможного изменения) состояния конкуренции» антимонопольным органом не были исследованы и не установлены факты, имеющие существенное значение для определения наличия нарушения в этом аспекте, в частности, не было определено какие хозяйствующие субъекты действовали на момент проведения конкурса на соответствующем рынке, каким образом Постановление № 1182 ограничило их конкуренцию или может ее ограничивать в будущем, имелись ли действительные доказательства получения ими каких-либо преимуществ, преференций, или может были установлены какие-либо запреты, ограничения и другие обстоятельства, нарушающие права и интересы хозяйствующих субъектов и потенциальных  участников торгов.

Также ответчиком не было установлено,  как спорный акт (Постановление № 1182)  и действия (бездействия) администрации города Сочи конкретно отразились на требованиях заявителя по антимонопольному  делу - ООО «Фаворит-МФ», действительно ли они привели к недопущению, ограничению, устранению его конкуренции в момент проведения торгов, при условии, что ООО «Фаворит-МФ», в силу своих недобросовестных действий, не был допущен к участию в этом конкурсе, что отражено в протоколе рассмотрения заявок на участие № 1 от 26.12.2018 года.

Заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Сочи, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, произошло только после проведения конкурентных процедур (торгов), что не привело к каким-либо нарушениям прав или к ущемлению интересов заинтересованных лиц и потенциальных участников таких торгов. 

Процедура опубликования Постановления № 1182 от 31.07.2018 года и протоколов проведенного конкурса на сайте администрации города подтвердила принцип открытости данного конкурса и отсутствие факта ограничения, недопущения или устранения конкуренции, что говорит также об отсутствии в действиях муниципального органа признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует обязательно предусмотренный аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусмотренный нормами вышеуказанного Приказа ФАС от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (раздел 11), который должен содержать итоговые выводы по факту нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 11 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» Президиумом Верховного Суда РФ от 16.03.2016 года при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

В пункте 11 обзора Президиум ВС РФ разъяснил, что Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что конкуренция это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ запрещено необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам. 

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Из совокупности приведенных выше норм права и подпункта "д" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган в рамках частей 1 и 2 статьи 15 Закона о защите конкуренции полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах. Данный вывод согласуется с содержанием пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции».

Таким образом, управление не доказало факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции, а также не установило возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке (рынке рекламных услуг).

По мнению суда, Постановление № 1182 не нарушает требования пункта 3 статьи 10 Закона о рекламе, так как действующее законодательство РФ не содержит запретов на установление соответствующих условий (критериев) для участия в открытом конкурсе, поэтому уполномоченные органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией и законодательством вправе самостоятельного определить порядок и условия проведения конкурса, а также критерии и оценки и сопоставление заявок на участие в конкурсе, что подтверждается  судебной практикой.

Согласно пункту 3 статьи 10 Закона о рекламе заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).

Ошибочно толкуя положения указанного Закона о рекламе, управление полагает, что заключение договора на распространение социальной рекламы в объемах более 5% является незаконным. Положения части 3 статьи 10 Закона о рекламе, устанавливая предел годового объема распространяемой рекламы распространителем, регулируют отношения только в части заключения договора в обязательном порядке и с очевидностью не нацелены на исключение возможности безвозмездного размещения социальной рекламы в большем объеме при согласии рекламораспространителя.

С учетом правовой природы конкурса и действий участников, направленных на получение максимального количества баллов, ситуации, когда указанный предел превышается по доброй воле участников, а не в силу требований конкурсной документации, не являются нарушением закона о рекламе и антимонопольного законодательства. Органы местного самоуправления наделены правом самостоятельно определять условия проведения процедур торгов, в том числе критерии оценки и количество начисляемых по ним баллов. Данное право ограничено лишь тем, что установление соответствующих критериев должно было направлено на создание условий, обеспечивающих наиболее полное удовлетворение потребностей органов местного самоуправления и населения в социальной рекламе.

Диспозитивность положений Закона о рекламе не исключает того, что при формировании условий конкурса его организатор должен эффективно использовать муниципальную собственность, соблюдая принципы публичности, открытости и прозрачности, не нарушая принципов добросовестной конкуренции. 

Поэтому включение в Постановление № 1182 такого критерия, как «Объем социальной рекламы» является правом органа местного самоуправления и не нарушает положения Закона № 135-ФЗ и ГК РФ. 

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что в действиях администрации не содержится нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года                         № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, оспариваемые решения и предписание антимонопольного органа от 30.04.2020 года не соответствуют требованиям Закона № 38-ФЗ, Закона № 135-ФЗ и  нарушают права и законные интересы заявителей. 

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании изложенного, заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины подлежат отнесению на ответчика.

Заявителям в соответствии с положением статьи 333.40 НК РФ следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину:

- ИП Черняковской–Романовой Валерии Витальевне - 300 руб.;

- ООО «Слон» - 4500 руб.;

- ООО «Гэллэри Сервис» - 4500 руб. 

Руководствуясь статьями 29, 65, 71,  110, 167-171, 176, 201, 259  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд   

 

Р  Е  Ш  И  Л:

Признать  недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019, как не соответствующее  Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю от 30.04.2020 года по делу № 023/01/15-630/2019, , как не соответствующее  Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ                                «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав   заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Черняковской–Романовой Валерии Витальевны в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 300 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю в пользу ООО «Слон» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1500 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю в пользу ООО «Гэллэри Сервис»  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1500 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Черняковской–Романовой Валерии Витальевне (ИНН 

<

***>, адрес : 354000, 

<

...>, офис. 27) из федерального бюджета  300 руб. излишне уплаченной государственной пошлины из 600 руб., уплаченных по платежному поручению  № 240 от 30.06.2020.

Возвратить ООО «Слон» (ИНН 

<

***>, адрес: 354068, 

<

...>) из федерального бюджета  4500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины из 6000 руб., уплаченных по платежному поручению  № 392697 от 8.07.2020.

Возвратить ООО «Гэллэри Сервис» (ИНН 

<

***>, адрес: 121087, 

<

...>) из федерального бюджета  4500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины из 6000 руб., уплаченных по платежному поручению  № 998 от 11.06.2020.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый  арбитражный апелляционный  суд   через арбитражный суд Краснодарского края в месячный срок со дня принятия. 

Судья                          И.П. Гонзус