ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело № А68-5699/15 

Резолютивная часть постановления объявлена   20.06.2018 

Постановление изготовлено в полном объеме    22.06.2018 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца –  общества с ограниченной ответственностью «Союзмашпроект (проектный институт)» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 08.05.2018) и ФИО3 (приказ), от общества с ограниченной ответственностью «Восточные Берники» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 02.10.2017) и ФИО5 (доверенность от 21.08.2017), в отсутствие третьих лиц – общества с ограниченной ответственностью «Тулпромстрой-4», открытого акционерного общества «КалугаТИСИЗ», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Союзмашпроект (проектный институт)» на решение Арбитражного суда Тульской области от 10.04.2018 и на определение Арбитражного суда Тульской области от 10.04.2018 по делу    № А68-5699/15 (судья Глазкова Е.Н.), 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Союзмашпроект (проектный институт)» (далее – институт) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Восточные Берники» (далее – общество) о взыскании 2 032 520 рублей, в том числе, задолженности по договору на разработку проектной документации в размере 1 813 000 рублей и неустойки за период с 11.05.2014 по 08.06.2015 в сумме 219 520 рублей (т. 1, л. д. 5).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации,   обратилось в суд со встречным исковым заявлением к институту (с учетом уточнения, т. 16, л. д. 45) о взыскании убытков в  размере 3 790 254 рублей 72 копеек, из которых  190 000 рублей – расходы по оплате  ООО «Стройэкспертиза»  стоимости экспертизы проектной документации в части расчета фундамента ФПм1 (т. 14, л. д. 18–42); 700 000 рублей – расходы по оплате ООО «СтройМонтажГарант»  стоимости рабочей документации на проектирование фундамента ФПм1 (т. 7, л. д. 44–73); 963 341 рублей 26 копеек – расходы по оплате ЗАО ПСК «Монолит» стоимости  демонтажных работ (т. 7, л. д. 74–126); 918 896 рублей 80 копеек – расходы по оплате ООО «Тулпройстрой-4» стоимости  работ по устройству ФПм1 (т. 8, л. д. 60–108, т. 11,  л. д. 152–160, т. 14, л. д. 5); 1 018 016 рублей 66 копеек – стоимость давальческого материала, переданного ООО «Тулпройстрой-4» для устройства фундамента ФПм1 (т. 14, л. д. 5) .

Определением первой инстанции  от 15.03.2016 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями. 

Определением суда от 29.07.2015, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Тулпромстрой-4» и открытое акционерное общество «КалугаТИСИЗ».

Решением от 10.04.2018 (т. 16, л. д. 76), с учетом определения об исправлении  арифметической ошибки от 10.04.2018 (т. 16, л. д. 97), первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с  общества в пользу института взыскана задолженность за выполненные работы в размере 1 755 381 рубля и неустойка в сумме          219 520 рублей. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с института  в пользу общества взысканы убытки в  размере 2 830 710 рублей 76 копеек. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате зачета с  института в пользу общества взыскано 838 575 рублей 46 копеек.

В апелляционной жалобе общество просит решение изменить,  определение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что причиной возникновения  крена объекта явилось  ведение обществом строительства без соответствующего разрешения на строительство, без государственного контроля и надзора за объектом капитального строительства, использование проектной документации, не прошедшей экспертизу. Отмечает, что в целях экономии затрат общество отказалось от  разработки рабочей документации, в  то время как именно она, согласно ГОСТ Р 21.1101-2013, является  совокупностью основных комплектов рабочих  чертежей, необходимых для строительства объекта. Считает данные обстоятельства основанием для  применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Утверждает, что  при выполнении работ обществом  неправильно отрыт котлован (произошел перебор грунта). Считает несоответсвующими  обстоятельствам дела выводы суда  о неправильном проектировании дренажа, основанные на выводах эксперта ФИО6, утверждая, что  дренаж  был запроектирован не для водопонижения и отвода вод в период строительства, а для регулирования поверхностного стока в период эксплуатации  объекта и регулирования уровня грунтовых вод согласно отчету ОАО «КалугаТИСИЗ» на глубине 4,5 м и его повышения в период  весеннего снеготаяния и выпадения  обильных осадков. Отмечает, что  судом не принято во внимание, что  эксперты ФИО7 и ФИО8 сделали выводы о правильности запроектированного дренажа и его соответствия  нормативным требованиям. Утверждает, что проект организации строительства, пояснительная записка, в которых содержались все требования относительно  необходимости обеспечения отвода поверхностных вод для исключения подтопления котлована, генподрядчику не передавались. Обращает внимание на производство подрядчиком работ по устройству фундаментов 18.03.2014, т.е. до приемки геодезической документации, последовавшей только 21.03.2014;  невыполнение работ по водопонижению; несвоевременной разработке проекта производства работ. Выражает несогласие с выводом суда о неправильном проектировании дренажа. Указывает на то, что в рамках дополнительной экспертизы установлено невыполнение работ по устройству дренажа, технология которого предполагала его устройство по периметру котлована для отвода поверхностных вод от объекта, расположенного в центре котлована. Отмечает, что поскольку работы по устройству дренажа выполнены не были, недостатки проектирования не могли быть причиной крена сооружения. Считает, что заключение ООО «Стройэкспертиза» является недостоверным, поскольку нарушена процедура проведения экспертизы, проведено исследование грунта в состоянии после крена сооружения, исследование проведено с неверными исходными данными. Информирует о том, что при проведении совещания от 10.10.2014 с участием представителя института рассматривался вопрос о возможности подъема фундамента, по итогам которого  ООО «ЛТК» должно было предоставить график подъема сооружения. Ссылается на то, что общество обращалось к институту с  целью выдачи технического решения по фиксированию фундамента в проектное положение и усилению грунтов. Считает, что участие ООО «ЛТК» в производстве работ по спорному объекту, является основанием для привлечения данной организации в качестве третьего лица к участию в деле. Указывает на то, что договор от 27.11.2014 № 27-11/14 на проектирование нового сооружения на месте накренившегося фундамента с ООО «СтроймонтажГарант» заключен без предъявления претензий к институту относительно качества выполнения работ и без расторжения с ним ранее заключенного договора. Утверждает, что в рамках указанного договора построено новое сооружение, которое отличается от ранее спроектированного институтом объекта, а потому требование о возмещении  убытков заказчика в виде затрат на строительство нового сооружения, более дорогого и более сложного в плане строительства, чем планировалось по  ранее заключенному с институтом договору, является неправомерным.  Ссылается на то, что ходатайство о  фальсификации договора подряда с ЗАО «ПСК Монолит» оставлено судом первой инстанции без разрешения. Обращает внимание на то, что в комплекте проектной документации приведены исчерпывающие мероприятия для исключения возможности возникновения аварийной ситуации. Информирует о том, что проектировщик в письмах от 06.03.2014, от 07.03.2014, от 14.03.2014  предъявил заказчику перечень замечаний, необходимых для устранения недостатков при производстве работ по устройству котлована. Указывает на нарушение технологии при производстве работ (перевес на один край), в  подтверждение чего ссылается на рецензию  на заключение  первоначальной экспертизы. Выражает несогласие с выводом суда об отсутствии нарушений технологии со стороны генподрядчика, поскольку устройство щебеночной насыпи в котловане в связи с перебором грунта, проектом не предусмотрено. Поясняет, что подрядчиком, в нарушение требований СП 70.13330.2012, произведено засыпание перебора щебнем без согласования с проектной организацией; залитие бетоном фундамента ФПм1 осуществлялось не послойно (как предусмотрено проектом), а неравномерно; не проконтролировано устройство дополнительных расширений. Выражает несогласие с выводами  судебной экспертизы ИП ФИО6, которыми установлены недостатки в проектной документации. Ссылается на отсутствие обращений со стороны общества с требованием об устранении недостатков в проекте  после крена сооружения (фундамента); не проведение технического расследования причин крена с привлечением специалистов и составлением акта технического расследования причин аварии. Считает, что к солидарной ответственности должна быть привлечена организация, выполнявшая инженерные изыскания – ОАО «КалугаТИСИЗ». Заявляет о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта ФИО6   Заявляет  о  неправомерности  вынесения судом первой инстанции определения об исправлении арифметической ошибки.

В отзыве общество просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ссылается на то, что  экспертным заключением ООО «Стройэкспертиза» от 02.06.2014 № 1218/14-271 установлено, что  недопустимый крен фундамента и его смещение  явились следствием недостаточности сопротивления грунта основания. Отмечает, что 10.10.2014 на оперативном совещании принималось решение о поручении проектировщику представить техническое решение по увеличению площади основания ФПм1. Указывает на то, что 17.10.2014 направлена концепция фундамента под приемный бункер. Обращает внимание на то, что предложенная исполнителем концепция не является проектной документацией, а представляет собой эскизы, в которых отсутствуют размеры и иные необходимые параметры. 

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. 

Третьи лица,  извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителей сторон, судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 29.08.2013 между обществом (заказчик) и институтом (исполнитель) заключен договор № 29-08 П, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по разработке проектной документации по модернизации и увеличению мощности и степени обработки сырья дробильно-сортировочного комплекса ООО «Восточные Берники», расположенного по адресу: Тульская область, Ленинский район, карьер «Восточные Берники» (т. 1,                             л. д. 54–65).

Объем работ определен техническим заданием на проектирование (приложение № 1). 

Согласно пункту 2.1 договора и приложению № 2 стоимость работ составляет                         2 950 000 рублей (т. 1, л. д. 62–63).

Приложением № 2 предусмотрены авансы по каждому этапу работ, при этом полный расчет по отдельному этапу заказчик выполняет в течение 5 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ в размере, указанном в графике платежей (пункт 2.2.1 договора).

Сроки выполнения работ, согласно пункту 3.1 договора, установлены в  4 месяца с момента получения задания на проектирование, исходных данных и оплаты авансового платежа по первому этапу. Срок выполнения работ по каждому этапу отдельно установлен календарным планом работ (приложение № 3) (т. 1, л. д. 64–65).

Согласно пунктам 4.2, 4.3, 4.3.1, 4.3.2 по завершению выполнения работ по отдельному этапу исполнитель предоставляет для утверждения заказчика разработанную документацию на бумажном носителе и в электронном виде в формате PDF. Заказчик должен в течение 5 рабочих дней рассмотреть представленную документацию и в письменном виде указать замечания или утвердить переданную проектную и (или) рабочую документацию. После устранения всех замечаний и утверждения заказчиком, исполнитель передает заказчику разработанную документацию по этапу, 4 экземпляра на бумажном носителе, 1 – в формате PDF и DWG, а также передает акт выполненных работ по этапу в 2-х экземплярах. Заказчик в течение 10 рабочих дней с момента получения подписывает акт сдачи-приемки работ по этапу или представляет мотивированный отказ от приемки. В случае отказа заказчика от подписания акта работ по соответствующему этапу, заказчик направляет исполнителю письменный мотивированный отказ от приемки работ с перечнем необходимых доработок и сроками их выполнения.

В случае нарушения заказчиком установленных договором порядка и сроков оплаты работ, исполнитель имеет право потребовать от заказчика выплаты пени в размере 0,1 % от суммы не выполненных в срок платежей за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей стоимости работ по этапу (пункт 6.1 договора). 

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что в случае ненадлежащего составления проекта и (или) технической документации и выполнения изыскательских работ, а также в случае обнаружения заказчиком недостатков в ходе строительства объекта и (или) в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ, заказчик вправе потребовать от исполнителя возмещения понесенных заказчиком документально подтвержденных убытков.

К договорк сторонами заключены дополнительные соглашения: 

- от 03.04.2014 на разработку проектной документации «Конструкции металлические» на выполнение комплекса работ по строительству ЦП35 на территории АБЗ «Восточные Берники», стоимостью 300 000 рублей, сроком  выполнения с 03.02.2014 по  03.03.2014 (т. 1, л. д. 66–68), 

- от 14.07.2014 № 2 на разработку проектной документации по корректировке проекта наружного газоснабжения для строительства ЦП35 на территории АБЗ «Восточные Берники» стоимостью 45 000 рублей, сроком выполнения с 14.07.2014 по 25.07.2014 (т. 1, л. д. 69–70),

- от 27.08.2014 № 3 на разработку проектной документации по корректировке проекта раздела «Сжатый воздух» для строительства ЦП35 на территории АБЗ «Восточные Берники» стоимостью 30 000 рублей, сроком выполнения с 27.08.2014 по 15.09.2014 (т. 1, л. д. 71–72),

- от 17.10.2014 № 4 на разработку проектной документации по корректировке проекта раздела проекта «КЖ» для строительства ЦП35 на территории АБЗ «Восточные Берники» стоимостью 35 000 рублей, сроком выполнения с 17.10.2014 по 23.10.2014 (т. 13, л. д. 101–102).

Договором  от 07.03.2014 № ДОАН 7032014/СМПИВБ  предусмотрено  осуществление авторского надзора за строительством объектов, расположенных по адресу: Тульская область, Ленинский район, карьер «Восточные Берники» с посещением строительной площадки по вызову (т. 6, л. д. 87–96).

По накладным от 28.03.2014 № 9 и № 10, от 27.06.2014 № 20 и от 28.07.2014 № 20 исполнитель передал заказчику разделы проектной документации (т. 2, л. д. 89–90, т. 5, л. д. 48, т. 8, л. д. 16).

В подтверждение факта выполнения работ на общую сумму 3 360 000 рублей институтом в материалы дела представлены акты от 01.12.2013 № 54, 27.08.2014 № 12, подписанные со стороны заказчика без возражений по объему и стоимости, а также односторонние акты  от 02.04.2014 № 11, № 16 от 02.04.2014, № 20 от 19.05.2014, № 26 от 16.07.2014, № 28 от 18.07.2014, № 29 от 22.07.2014, № 30 от 23.07.2014, от 15.09.2014, от 23.10.2014 (т. 1, л. д. 74–85, 89–91).

После выполнения работ заказчик 27.02.2014 обратился к проектировщику с  письмом   № 27-10/4В, в котором просил в связи с началом земляных работ по устройству планировки земельного участка стройплощадки ДСК-600М представить проектное решение по земельному устройству площадки ДСК, а именно: указать свойства и состав насыпного грунта и коэффициент плотности насыпного грунта (т. 5, л. д. 42–43).

Письмом от 06.03.2014 № 16 проектировщик сообщил заказчику о том, что 05.03.2014  им осмотрен котлован под фундамент ФПм1 и установлено, что котлован не обводнен, указано на необходимость провести ручную доработку грунта с трамбованием и последующей передачей по акту подрядной организации; принять меры по планировке откоса согласно выданным чертежам, т.к. существует опасность схода валунов и грунта с вышележащего откоса (т. 5, л. д. 44).

В письме от 07.03.2014 № 19 проектировщик, ссылаясь на осмотр котлована под фундамент ФПм1 05.03.2014 и 07.03.2014, указал на отступления от проектных решений (разделы ПЗУ и КЖ) в зимнее время, а именно, на то, что котлован не утеплен, не обеспечен отвод поверхностных вод, и потребовал устранить замечания (т. 5,                                 л. д. 53–54).

Письмом от 14.03.2014 № 22 проектировщик направил заказчику проект организации строительства  и напомнил о необходимости утепления котлована под фундамент ФПм1, а также устройство открытого водоотлива в соответствии с проектными решениями, отраженными в разделе ПОС и КЖ (т. 5, л. д. 57–58).

После этого заказчик самостоятельно, без привлечения сторонних организаций выполнил работы по  рытью котлована и для дальнейшего выполнения работ привлек нового подрядчика –  ООО «Тулпромстрой-4». 

Согласно общему журналу работ № 1 (т. 15, л. д. 101–138) подрядчик начал работы по устройству фундаментов в котловане 18.03.2014, при этом акты приема-передачи строительной площадки и котлована под устройство фундаментов ФПм1, Псм1, Псм2, Псм2.1, а также приемки геодезической документации и исходных геодезических пунктов датированы 21.03.2014 (т. 4, л. д. 105–107).

На исполнительной съемке по производству земляных работ под фундамент ФПм1, подпорные стенки Псм 1 и Псм2, выполненной заказчиком и переданной им подрядчику – ООО «Тулпромстрой-4», показаны высотные отметки, из которых следует, что имеет место выборка грунта на глубину ниже проектных отметок (т. 4, л. д. 108).

В период выполнения строительных работ  с 25.05.2014 на 26.05.2014 произошла осадка крайнего правого угла № 1 фундамента ФПм1, отклонение угла № 4 от оси фундамента, в котловане обнаружено значительное количество воды (акт от 26.05.2014, т. 1, л. д. 98–99).

После приостановления по указанию заказчика ООО «Тулпромстрой-4» подрядных работ по строительству, специалистами ЗАО «ТулаТИСИЗ» в июне 2014 года проведено контрольное бурение скважин для уточнения инженерно-геологических условий под устройство фундаментов модульного ДСК-600 и цеха сушения, помола и сортировки известняка ЦП35, по результатам которого  составлено заключение № 198/14. Согласно указанному заключению,  грунты естественного основания куба до глубины 3,5 метров находятся в нарушенном состоянии за счет разрушения структурных связей при выпоре и трещин скольжения при сдвиге в результате крена сооружения. Естественным основанием фундаментов ЦП-35 служат глины ТГЭ № 2 (т. 1, л. д. 130–169).

Для обследования фундамента дробильно-сортировочного комплекса обществом заключен договор от 02.06.2014 № 1218/14-271  с ООО «Стройэкспертиза» (т. 14, л. д. 18).

В ходе обследования установлено, что расчетного сопротивления грунта недостаточно для восприятия требуемой нагрузки, а площади основания фундамента недостаточно для восприятия требуемых нагрузок. Из-за недостаточной несущей способности грунта основания фундамента происходит разрушение структурных связей грунта, что в свою очередь является следствием образования недопустимого крена и смещения фундамента. Недостаточное сопротивление грунта основания не было учтено проектной организацией при разработке рабочей документации. Все выявленные дефекты строительно-монтажных работ являются легко устранимыми и не оказывают влияния на снижение несущей способности, а также не ухудшают эксплуатационные свойства фундамента (т. 1, л. д. 100–129, 173–180). Стоимость работ по обследованию фундамента составила 190 000 рублей, которые были полностью оплачены обществом на счет  ООО «Стройэкспертиза» платежными поручениями от 03.07.2014   № 3564 и от 08.08.2014 № 4455 (т. 14, л. д. 19–20).

По результатам проведенного совещания (протокол от 10.10.2015) заказчиком принято решение поручить проектировщику представить техническое решение по увеличению площади основания ПФм1 (т. 8, л. д. 50). 

Проектировщик 17.10.2014 выслал заказчику концепцию фундамента под приемный бункер (т. 8, д. д. 41–43, 45–49), на основании которой заказчик просил рассчитать вариант с заменой буронабивных свай на грунтовые анкеры (т. 8, л. д. 44). Указанный проект обществом  разработан.

Для разработки рабочей документации по проектированию фундамента приемного бункера ДСК-600М обществом заключен договор от 27.11.2014 № 27-11/14 с ООО «СтройМонтажГарант»  (т. 7, л. д. 44–52), в рамках которого последним  разработан  проект,  переданный заказчику (т. 2, л. д. 62–86). Стоимость проекта в размере  700 000 рублей   полностью оплачена обществом (т. 7, л. д. 53–73).

Для ликвидации  недостатков работ   общество заключило договор подряда от 15.12.2014 № 01-14 с ЗАО ПСК «Монолит» на выполнение работ: «Фундамент приемного бункера дробильносортировочного комплекса ДСК-600М» (т. 8, л. д. 74–79), стоимостью 4 185 000 рублей.

 Согласно локальному сметному расчету № 128, работы ЗАО ПСК «Монолит» заключались в демонтаже части наклонившегося фундамента ФПм1 и продолжению выполнения работ по устройству фундамента. 

Стоимость демонтажных работ составила  963 341 рубля 26 копеек с учетом НДС (т. 8, л. д. 52–54). 

Демонтажные работы сданы ЗАО ПСК «Монолит» по актам формы КС-2, КС-3 от 20.03.2015 № 1 (т. 8,  л. д. 125–127) и оплачены обществом (т. 7, л. д. 80–124).

Общество полагая, что имеют место недостатки проектирования, направило институту претензию от 14.01.2015 № 14-01/1-В с требованием возмещения убытков в виде расходов по устранению  недостатков, явившихся следствием некачественности проекта. 

В ответ на указанное требование институт в письме от 03.02.2015 № 06 указал на несоблюдение самим заказчиком  требований и рекомендаций по устройству котлована (промораживание, замачивание); отсутствие дренажа грунтовых и поверхностных вод (т. 7, л. д. 37–39). 

Не согласившись с  утверждением заказчика о некачественности выполненных институтом работ, ссылаясь на их частичную оплату  в сумме 1 547 000 рублей (т. 2, л. д. 1–47, т. 6, л. д. 111–120), наличие  задолженности в размере 1 813 000 рублей, требование об уплате которой, изложенное в претензии от  23.03.2015, оставлено без удовлетворения, институт обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ссылаясь на некачественное выполнение работ институтом, в результате которого у заказчика возникли убытки в  виде расходов по  устранению недостатков в размере 3 177 209 рублей (190 000 рублей – оплата ООО «Стройэкспертиза» за экспертизу проектной документации в части расчета фундамента ФПм1; 700 000 рублей – оплата ООО «СтройМонтажГарант» за разработку рабочей документации на проектирование фундамента ФПм1; 963 341 рублей 26 копеек – оплата ЗАО ПСК «Монолит» за демонтажные работы; 918 896 рублей 80 копеек – оплата ООО «Тулпройстрой-4» за работы по устройству ФПм1; 1 018 016 рублей 66 копеек – стоимость давальческого материала, переданного ООО «Тулпройстрой-4» для устройства фундамента ФПм1, впоследствии разобранного),  общество обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии со статьей 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование.

В силу статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 711 этого же Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 14 информационного письма № 51 следует, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При таких обстоятельствах работы не подлежат приемке и оплате только в том случае, когда недостатки результата являются существенными и неустранимыми.

В рассматриваемом случае в подтверждение факта выполнения работ на общую сумму 3 360 000 рублей институтом в материалы дела представлены акты от 01.12.2013           № 54, 27.08.2014 № 12, подписанные со стороны заказчика без возражений по объему и стоимости, а также односторонние акты  от 02.04.2014 № 11, № 16 от 02.04.2014, № 20 от 19.05.2014, № 26 от 16.07.2014, № 28 от 18.07.2014, № 29 от 22.07.2014, № 30 от 23.07.2014, от 15.09.2014, от 23.10.2014 (т. 1, л. д. 74–85, 89–91).

В связи с возникшими разногласиями относительно причин, приведших к крену фундамента, созданного на основании изготовленной институтом документации, а также объемов демонтажа объекта, судом первой инстанции по делу  проведено несколько   судебных экспертиз, по результатам которых представлены заключения эксперта ФИО6 от 28.12.2015 № 128 (т. 6, л. д. 21–46), от 10.03.2016 № 154 (т. 7, л. д. 2–7) с уточнениями от 28.12.2017 (т. 15, л. д. 77–79), от 12.02.2018 № 354 с уточнениями от 20.02.2018 и дополнениями от 15.03.2018 и от 03.04.2018 (т. 15,  л. д. 91–98, т. 16, л. д. 3–4, 36–41, 56–58), экспертов ФИО7 и ФИО8 от 29.07.2016 № ЭС-028-16 с дополнениями от 30.08.2016 (т. 9, л. д. 87–109, т. 10, л. д. 2–7) и эксперта ФИО9 от 19.01.2017 № 002 с дополнениями от 22.03.2017, от 14.04.2017 (т. 11, л. д. 107–141, т. 12, л. д. 70–95, т. 13, л. д. 6–17).

По результатам судебных экспертиз установлено, что сооружение наклонилось вследствие изменения физико-механических свойств грунтов основания фундамента ФПм1. При этом изменение физико-механических свойств грунтов основания могло произойти из-за замачивания; промораживания; повреждения механизмами, транспортными средствами и т.д.  

Эксперты ФИО6 и ФИО9 указали,  что крен сооружения  является следствием недостатков проектирования. При этом эксперт ФИО6 считает, что рабочая документация не содержит требования о проведении геотехнического мониторинга (4.13 СП 22.13330.2011 «Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83*») и отвода воды на кровле водоупора при пересечении откосом котлована водоупорных грунтов, залегающих под водоносным слоем, (пункт 5.44 СП 45.13330.2012 «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87»). Эксперт ФИО9 считает, что крен объекта произошел из-за выявленного недостаточного сопротивления грунта основания под фундаментом ФПм1, которое не было учтено при проектировании. 

Эксперты ФИО7 и ФИО8 полагают, что изменение свойств грунтов является недостатками, связанными с производством работ, т.е. перебором грунта в котловане, динамическим воздействием механизмов на грунты основания, вероятным промерзанием грунта.

При этом  эксперты  сошлись во мнении о том, что изменение физико-механических свойств грунтов основания произошло из-за замачивания грунта.

Суд критически отнесся к выводам экспертов  ФИО7 и ФИО8 о  том, что  изменение свойств грунта произошло из-за его  повреждения механизмами, поскольку они основаны лишь на фотоматериалах, из которых невозможно достоверно установить, техника какой грузоподъемности работала на объекте.  

Оценив экспертные заключения  по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, с учетом данных экспертами  пояснений, суд пришел к выводу о том, что  замачивание грунта в месте строительства фундамента, повлекшее изменение  его свойств и  наклон  возводимого объекта,  явилось следствием недостатков проектирования.  

Учитывая, что остальные разделы проектной документации (кроме раздела о фундаменте) не содержат существенных недостатков, объекты построены по проекту института и заказчик понес расходы только в отношении фундамента ФПм1,  в рамках спорного договора стоимость работ по каждому объекту (в отношении цеха помола ЦП-35 и цеха ДСК-600ФПм1) не была выделена, судом первой инстанции назначалась дополнительная экспертиза, производство которой поручалось  эксперту ФИО6 

Согласно  заключению  дополнительной экспертизы от 10.03.2016 № 154 с уточнениями от 28.12.2017 (т. 7, л. д. 2–7, т. 15, л. д. 77–79),  стоимость проектных работ, определенная пропорционально стоимости конкретного раздела в общей стоимости разработки проектной документации, составила: в отношении  цеха помола ЦП-35 – 348 796 рублей,  в отношении цеха ДСК600ФПм1 – 1 531 207 рублей; стоимость разработки  раздела конструктивные  решения в части фундамента ДСК-600 ФПм1 составила 57 619  рублей.

В связи с изложенным суд пришел к выводу  о том, что требование истца по первоначальному иску подлежит удовлетворению с исключением стоимости  проектных работ по фундаменту ФПм1, т.е. в размере 1 755 381 рубля (остаток  долга в размере                    1 813 000  - стоимость  соответствующего раздела проектирования, определенная дополнительной экспертизой,  57 619 рублей).

На указанную сумму задолженности проектировщик вправе требовать уплаты неустойки в соответствии со статьей 330 Гражданского  кодекса Российской Федерации, размер которой, исходя из пункта 6.1 договора,  составляет 366 874 рублей 63 копеек                         (1 755 381 * 0,1 % * 209) и с учетом установленного ограничения  (не более 10 % от общей стоимости работ) будет равен 219 520 рублям.

Общество решение суда в части удовлетворения  первоначального иска не оспаривает, в связи с чем  оно не является предметом апелляционного пересмотра.

Возражения заявителя против заключений судебных исследований  эксперта ФИО6 (т. 6, л. д. 21–46) и  ФИО9 (т. 11, л. д. 107–141, т. 12, л. д. 70–95, т. 13, л. д. 6–17), на основании которых сделаны вывод о недостатках проектной документации по фундаменту ФПм1, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключений экспертов, противоречивости или сомнительности исследования, а являются несогласием с выводами экспертов. Институт надлежащими доказательствами выводы судебных экспертиз не оспорил с учетом того, что экспертизы назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний.

Выбор способов и методов исследования объектов входит в компетенцию экспертов. В связи с этим несогласие институт с примененными экспертами методами проведения экспертиз само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательские части экспертных заключений являются полными  и мотивированными. Неясности в заключениях не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертами, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертами определенной методики исследования не заявлено.

Выводы судебных экспертиз обоснованы, однозначны, на поставленные вопросы получены определенные и ясные ответы, в заключениях указаны существенные недостатки проектирования (рабочая документация не содержит требования о проведении геотехнического мониторинга и отвода воды на кровле водоупора при пересечении откосом котлована водоупорных грунтов, залегающих под водоносным слоем, недостаточное сопротивление грунта основания под фундаментом ФПм1, которое не было учтено при проектировании).

При подготовке экспертных заключений  были использованы все необходимые данные,   проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. Заключения экспертов, с учетом дополнительных письменных пояснений, соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявленное институтом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы правомерно оставлено судом без удовлетворения в силу следующего.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку обстоятельств, опровергающих достоверность принятых судом исследований,  не установлено, оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

Ссылка заявителя на рецензию  на экспертизу, проведенную экспертом ФИО6, не принимается  судом апелляционной инстанции, поскольку по своему содержанию рецензия эксперта не являются экспертным заключением, а представляют собой мнение одного эксперта относительно экспертных заключений, произведенных другими экспертами, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Само же по себе мнение другого исследователя (о том, что спорные заключения эксперта не отвечают принципам объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники в соответствии со статьей 4 Закона  № 73-ФЗ и не могут быть использованы в качестве доказательств) не исключает бесспорно доказательственного значения экспертных заключений, полученных  по результатам судебных экспертиз. 

Тем более, что  эксперт  ФИО6 представлял как письменные пояснения к заключению, так и представлял  пояснения по возникающим вопросам суду.

Разрешая встречные исковые требования о взыскании убытков, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление  Пленума № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 постановление Пленума  № 25).

Заявленные обществом встречные требования основаны на факте ненадлежащего  исполнения  институтом обязательства по изготовлению проектной документации в части фундамента ФПм1,  в результате которого истец понес убытки в размере 3 177 209 рублей (190 000 рублей – оплата ООО «Стройэкспертиза» за экспертизу проектной документации в части расчета фундамента ФПм1; 700 000 рублей – оплата ООО «СтройМонтажГарант» за разработку рабочей документации на проектирование фундамента ФПм1; 963 341 рублей 26 копеек – оплата ЗАО ПСК «Монолит» за демонтажные работы; 918 896 рублей 80 копеек – оплата ООО «Тулпройстрой-4» за работы по устройству ФПм1; 1 018 016 рублей 66 копеек – стоимость давальческого материала, переданного ООО «Тулпройстрой-4» для устройства фундамента ФПм1, в части в последствии разобранного), связанные с устранением выявленных в работах проектировщика недостатков.

Оценивая понесенные  заказчиком расходы, суд исходил из того, что  расходы в сумме 190 000 рублей в виде оплаты работ ООО «Стройэкспертиза» за обследование фундамента ФПм1 по договору от 02.06.2014  № 1218/14-271 (т. 14, л. д. 18), по результатам которых получен отчет,  являлись необходимыми для решения вопроса о возможности  последующего использования фундамента ФПм1.

Расходы  в сумме 700 000 рублей на разработку  рабочей документации  по проектированию  фундамента приемного бункера ДСК-600 также были связаны с восстановлением нарушенного права,  поскольку при обнаружении недостатков институт  должен был  исправить проектную документацию  в силу пункта 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не разрабатывать концепцию фундамента ФПм1, как утверждает исполнитель. 

Признавая частично обоснованными  понесенные заказчиком расходы в виде оплаты работ по устройству ФПм1, выполненные ООО «Тулпромстрой-4», суд обоснованно   исходил из следующего.

19.03.2014  между обществом и  ООО «Тулпройстрой-4» заключен договор генерального подряда от № 28/02-2014СМР по устройству фундаментов и выполнению монтажных работ мобильного без шасси (переносного), модульного дробильно-сортировочного комплекса открытого типа мощностью 600т/ч (т. 11,   л. д. 152–160).

Как указано  выше, подрядчик приступил к выполнению работ 18.03.2014, а в ночь с 25.05.2014 на 26.05.2014 произошла осадка крайнего правого угла № 1 фундамента ФПм1, отклонение угла № 4 от оси фундамента.

В рамках рассмотрения дела № А68-2278/15 по иску ООО «Тулпройстрой-4» (генподрядчик) к  ООО «Восточные Берники» (заказчик)  о взыскании 3 093 052 рублей 67 копеек, в том числе задолженности за выполненные работы в сумме 3 018 348 рублей 55 копеек и процентов в размере 74 704 рублей 12 копеек (т. 14, л. д. 15–17), установлено, что 

генподрядчик выполнил работы по устройству монолитного фундамента ФПм1 и направил заказчику акты КС-2 № 8-1 и № 8-2, а также справку КС-3 № 8 на сумму 3 177 209 руб. (т. 13, л. д. 66–71). В данных актах отражено, что генподрядчик в марте 2014 года выполнил работы по устройству фундаментной плиты ФПм1 в объеме 175,37 м3 , в апреле 2014 года – 495,1 м3 , в мае 2014 года – 161,58 м3 , т.е. всего до приостановления выполнения работ после крена генподрядчик выполнил работы по устройству фундаментной плиты ФПм1 в объеме 832,05 м3. При этом стоимость работ по бетонированию фундамента в мае в качестве убытков не предъявляются. Из данных актов следует, что в марте-апреле 2014 года ООО «Тулпройстрой-4» выполнило работы по устройству фундаментной плиты ФПм1 в объеме 670,47 м3. Согласно проектной документации, объем тела кубика фундамента ФПм1 составляет 673,45 м3 (т. 13, л. д. 45). Отклонений от проекта при выполнении генподрядчиком работ по устройству фундамента не установлено. Таким образом, в марте-апреле 2014 года генподрядчик выполнил  только тело кубика фундамента.

Определением суда  от 14.07.2015 по  делу № А68-2278/15 утверждено  мировое соглашение, на основании которого общество  обязалось уплатить генподрядчику                         3 093 052 рублей 67 копеек. Указанное мировое соглашение исполнено, что подтверждается  платежными поручениями, т. 13, л. д. 73–93).

Из этого судом сделан вывод, что обществом  были оплачены работы только по устройству в марте-апреле 2014 года тела кубика фундамента. К бетонированию фундамента ФПм генподрядчик приступил 31.03.2014, что подтверждается общим журналом работ (т. 15, л. д. 101–138).

Согласно сметному расчету, выполненному обществом, весь объем работ по устройству фундамента ФПм1 составил 670,47 куб. метров, стоимость работ ООО «Тулпройстрой-4» на разобранной части ФПм1, по мнению заказчика, составляет 195,51 м3 или 918 896 рублей 80 копеек (т. 14, л. д. 5).

Проверяя доводы института относительно стоимости работ, выполненных ООО «Тулпройстрой-4» по устройству фундамента ФПм1, судом была назначена судебная экспертиза, по результатам которой установлено, что тело кубика фундамента, согласно расчету эксперта, основанному на исполнительной съемке от 21.06.2014 (т. 14, л. д. 84) и пояснениях свидетеля ФИО10, данных в судебном заседании 28.11.2017, было демонтировано в объеме 24,98 куб. метров (т. 15, л. д. 97, т. 16, л. 

<

...>). 

В связи с этим суд пришел к правильному выводу о том, что в качестве убытков могут быть взысканы  только затраты на выполнение работ в этом объеме, поскольку заказчик рассчитался с генподрядчиком только за устройство тела кубика фундамента, которое демонтировано частично, а остальная часть использована.  Стоимость этих расходов составляет 117 405 рублей 98 копеек  исходя из  цены,  согласованной сторонами (3 983 рублей 05 копеек + 18 % * 24,98 куб. метров).

Взыскивая с института убытки в размере 1 018 016 рублей 66 копеек, представляющие собой стоимость давальческого сырья, переданного ООО «Тулпройстрой-4» для устройства фундамента ФПм1, а впоследствии частично разобранного,  суд первой инстанции исходил  из заключения экспертизы от 12.02.2018 № 354 с дополнением от 15.03.2018 (т. 15, л. д. 97, т. 16, л. 

<

...>), согласно которой объем демонтажных работ составляет 178,3 куб. метров (в том числе,  объем демонтируемых стен – 153,32 куб. метров и   объем демонтируемой части массивного элемента (кубика) – 24,98 куб. метров).

Как следует из  актов КС-2, ООО «Тулпройстрой-4» от общества  в качестве давальческого материала для устройства фундамента ФПм1 были получены бетон и арматура в ассортименте, указанном в проекте. Стоимость материалов для последующего списания указана в КС-2 и отчетах (т. 8, л. д. 61–84). Так стоимость бетона класса  В20 за 1 куб составляет 4 640 рублей 89 копеек. Следовательно,  стоимость объема демонтажных работ в 178,3 м3 бетона составляет 827 470 рублей 69 копеек, а стоимость арматуры в демонтированной части исходя из стоимости, указанной в акте № 8-2 от 31.07.2015, отчетах об использованных материалах заказчика за март и апрель 2014 года (т. 13, л. д. 69–70, т. 8, л. д. 61, 82–83), согласно дополнению от 03.04.2018 к заключению эксперта № 354 (т. 16, л. д. 56–58), составляет 225 613 рублей 12 копеек.

Таким образом, общая  стоимость давальческого материала составляет 1 053 083 рубля 81 копейку (827 470 рублей 69 копеек + 225 613 рублей 12 копеек).

Поскольку  обществом по данному виду  убытков заявлено ко взысканию 1 018 016 рублей 66 копеек, что меньше реальных расходов и является правом истца по встречному иску,  суд обоснованно удовлетворил соответствующее требование.

Частично удовлетворяя  требование общества о взыскании убытков в виде  стоимости демонтажных работ фундамента ФПм1, выполненных ЗАО ПСК «Монолит», суд установил, что указанные работы, исходя из условий локального сметного расчета № 128 к договору подряда от 15.12.2014 № 01-14 и акта выполненных работ, оплачены в размере  963 341 рублей 26 копеек с учетом НДС за объем демонтажа в  195,513 куб. метров (т. 8, л. д. 52–54, 125–127).

Заключением экспертизы № 354 с учетом дополнения от 15.03.2018 (т. 16,                          л. д. 37–39),  на основании исполнительной съемки от 21.06.2014 (т. 14, л. д. 84) и пояснений свидетеля ФИО10, данных в судебном заседании 28.11.2017, объем демонтированной части фундамента ФПм1 установлен в 178,3 куб. метров. В связи  с чем,  стоимость демонтажных работ,  исходя из условий локального сметного расчета № 128 к договору подряда от 15.12.2014 № 01-14, правомерно определена  судом в размере                         805 288 рублей 12 копеек.

Таким образом, общая сумма убытков  заказчика составила 2 830 710 рублей 76 копеек (190 000 рублей + 700 000 рублей + 117 405 рублей 98 копеек + 1 018 016 рублей 22 копейки + 805 288 рублей 12 копеек).

Решение суда в  части отказа в удовлетворении встречных требований предметом пересмотра не является, поскольку не оспаривается никем из лиц,  участвующих в деле.  

Довод заявителя о том, что строительство было начато обществом в отсутствие разрешения на строительство, что повлекло  выявление недостатков на стадии выполнения работ, а не до их начала,  подлежит отклонению.

Само по себе отсутствие такого разрешения не освобождает  исполнителя от  предусмотренной  законодательством ответственности за ненадлежащее выполнение  работ (изготовление  проектной документации).

Возможное ведение строительства в отсутствие  необходимого  разрешения на обязательства проектировщика перед  заказчиком не влияет, а является  основанием для привлечения  к ответственности самого  заказчика  (застройщика) Между тем доказательства,  подтверждающие  привлечение общества к такой ответственности,  отсутствуют.

Действуя разумно и осмотрительно в гражданских правоотношениях,   институт не был лишен возможности  получения  по собственной инициативе (в частности, у независимого эксперта) заключения о  соответствии  изготовленной проектной документации  установленным требованиям.

Кроме того,   безусловных доказательств того, что  возводимые на основании спорной проектной  документации  объекты, являются капитальными, требующими получения разрешения на строительство, суду не представлено (отсутствуют заключения специалиста, эксперта, уполномоченных государственных органов по данному  вопросу). 

Как следует из проектной документации, объект является сборно-разборной сварной конструкцией из катаных профилей, включая футеровку, цепную завесу, соединительный и анкерный материал, установленную на несущий элемент – на опоры (фундаменты). 

Вопреки доводу заявителя, институтом в адрес общества  была передана как  проектная, так и рабочая документация, поскольку согласно пункту 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013. Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2288-ст),  рабочая документация представляет собой совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий. В состав рабочей документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разрабатываемые в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта.

В  данном случае истцом обществу передана следующая  документация: раздел «Архитектурные решения»; раздел «Проект организации строительства»; раздел «Пояснительная записка»; раздел «Конструкции железобетонные»;  раздел «Конструктивные решения»; раздел «Схема планировочной организации земельного участка»; раздел «Наружные сети канализации» (дренаж); раздел «Электроснабжение и электроосвещение»; раздел «Мероприятия пожарной безопасности», т.е. и проектная, и рабочая документация.

Ссылка заявителя на наличие оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт причинения обществу убытков и вина института в их возникновении установлены совокупностью исследованных доказательств, в том числе  проведенными по делу судебными экспертизами. Действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником гражданского оборота, институт на стадии разработки  документации должен был оценить предпринимательские риски и принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения обязательств по спорному договору в своих собственных интересах, в том числе, для целей предотвращения вероятности наступления возможных неблагоприятных последствий и риска несения ответственности перед заказчиком.

Указание заявителя на нарушение обществом  порядка предъявления претензии по требованию о возмещении  убытков, не подтверждается материалами дела.

Как усматривается из материалов дела, 10.10.2014  по результатам рабочего совещания, было принято решение, оформленное протоколом (т. 8, л. д. 50), поручить проектировщику представить техническое решение по увеличению площади основания ФПм1.

Институтом 17.10.2014 заказчику направлена концепция фундамента под приемный бункер (т. 8, л. д. 41–43, 45–49), а не техническое решение к проекту. 

Абзацем 2 пункта 6.2 договора подряда на разработку проектной документации по модернизации и увеличению мощности и степени обработки сырья дробильно- сортировочного комплекса от 29.08.2013 установлено, что в случае ненадлежащего составления проекта и/или технической документации и выполнения изыскательских работ, а так же в случае обнаружения заказчиком недостатков в ходе строительства объекта и/или в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ, заказчик вправе потребовать от исполнителя возмещения понесенных заказчиком документально подтвержденных убытков.

В силу пункта 6.4 названного договора, ответственность сторон за ненадлежащее выполнение условий договора наступает при условии предъявления одной из сторон письменной претензии о нарушении условий договора.

14.01.2015 общество направило в адрес института письменную претензию с требованием возместить убытки, которая осталась без удовлетворения, поскольку от проектировщика поступили возражения (т. 7, л. д. 37–39).

Таким образом,  суд пришел к правильному выводу о соблюдении обществом порядка  предъявлении претензии по качеству.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции оставлено без разрешения ходатайство о фальсификации документов (ППР на демонтаж фундамента ФПм1, выполненного ЗАО ПСК «Монолит»; актов о приемке выполненных работ и актов на скрытые работы, подписанные между ЗАО ПСК «Монолит» и обществом), не принимается судом.

Как видно из материалов дела, для проверки заявления о фальсификации судом определениями от 09.11.2017, от 15.11.2017, от 28.11.2017, от 19.12.2017 у ЗАО ИСК «Монолит» истребованы оригиналы ППР 27-14/11-ППР, акты освидетельствования скрытых работ от 19.12.2014 и от 29.12.2014, а так же исполнительная схема демонтажа лист 1 шифр 27-14/11-ИС.

ЗАО ПСК «Монолит» письменно сообщило суду об отсутствии оригиналов названных документов. 

В связи с этими обстоятельствами определением суда от 15.01.2018  были переформулированы вопросы, поставленные перед экспертом (с целью проведения исследования без вышеперечисленных документов). 

Таким образом, копии ППР 27-14/11-ППР, актов освидетельствования скрытых работ от 19.12.2014 и от 29.12.2014, а так же исполнительная схема демонтажа лист                         1 шифр 27-14/11-ИС работы не были приняты судом первой инстанции в качестве доказательства по делу. Следовательно, заявление  института о фальсификации было рассмотрено.

Ссылка заявителя на неправомерный отказ суда в удовлетворении  ходатайства об отводе эксперта ФИО6 не принимается судом апелляционной инстанцией.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Между тем, доказательств, свидетельствующих о личной, прямой или косвенной заинтересованности эксперта в исходе дела, либо подтверждающих сомнения в его беспристрастности, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Довод заявителя о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве  третьих ООО «РИТЦ» и ООО «ЛТК»,  подлежит отклонению.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия в арбитражном процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Спор по настоящему делу возник между сторонами, в связи с ненадлежащим исполнением обязательствам в рамках спорного договора подряда, и разрешение этого спора не может повлиять на права и обязанности, ООО «РИТЦ» и ООО «ЛТК», не являющихся участниками этих правоотношений.

Судебная коллегия не может согласиться с аргументом заявителя о том, что  принятое первой инстанцией определение об  исправлении арифметической ошибки изменило содержание вынесенного судебного акта.

В силу пункта 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

По смыслу данной нормы такие изменения могут быть внесены в судебный акт только в том случае, если исправления вызваны необходимостью устранить допущенные судом при изготовлении судебного акта несоответствия, но, по сути, не приводят к изменению содержания принятого судебного акта.

Изменение содержания судебного акта, его существа имеет место в случае исключения, дополнения, иного истолкования и т. п.  ранее изложенных судом выводов.

В настоящем случае судом исправлена  арифметическая ошибка, допущенная при сложении  цифровых значений отдельных видов понесенных общество расходов, повлекшая неверное определение размера судебных издержек и итоговой суммы по результату зачета взаимных требований, что  могло явиться основанием  для ее исправления по правилам статьи 179 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Иные доводы апелляционной жалобы  выражают несогласие  заявителя с  оценкой судом  фактических обстоятельств спора и не опровергают сделанных им выводов. Рассмотрев дело  повторно, апелляционная инстанция оснований для переоценки обстоятельств и отмены решения не нашла. 

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на несколько судебных актов по одному делу не исключается принятие одного судебного акта.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 10.04.2018 и определение Арбитражного суда Тульской области от 10.04.2018 по делу № А68-5699/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Н.В. Заикина     

                         Е.В. Рыжова