СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                           Дело № А45-35566/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2023 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РКАП Концессионная компания № 10» (№ 07АП-6516/22), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.06.2022 по делу № А45-35566/2021 (судья Гребенюк Д.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РКАП Концессионная компания № 10» (ОГРН 

<

***>), г. Одинцово, к: 1. Министерству экономического развития Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), 

<

...>. обществу с ограниченной ответственностью «Пятая концессионная компания «Просвещение» (ОГРН 

<

***>), 

<

...>. Министерству образования Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), при участии прокурора, о признании концессионного соглашения от 06.06.2021 № 060821/13790304/07 недействительным (ничтожным) и отмене решения Министерства экономического развития Новосибирской области о проведении конкурса.

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: без участия (представитель ФИО2 не обеспечил подключение к заседанию в режиме веб-конференции),

От заинтересованного лица: от Министерства экономического развития Новосибирской области – ФИО3 по дов. от 14.06.2023, диплом,

От иных лиц: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «РКАП Концессионная компания № 10» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к  Министерству экономического развития Новосибирской области, обществу с ограниченной ответственностью «Пятая концессионная компания «Просвещение», Министерству образования Новосибирской области о признании концессионного соглашения от 06.06.2021 № 060821/13790304/07 недействительным (ничтожным) и отмене решения Министерства экономического развития Новосибирской области о проведении конкурса.

К участию в деле судом привлечены: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, а также прокурор Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.06.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской  области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что суд первой инстанции не учел доводы заявителя и позицию ФАС России и Минэкономразвития России, а также судебную практику, указанную в заявлении; при подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса; Постановление Правительства РФ №300 содержит исчерпывающий перечень сопровождающих документов, которые должны направляться вместе с предложением инициатора проекта и который по аналогии может использоваться и иными заинтересованными лицами, это не означает, что альтернативная заявка обязательно должна подаваться в той же форме, что и частная инициатива; на стадии принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не проводится конкурс (торги) на право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его (конкурса, торгов) организации; вследствие указанных нарушений государственному бюджету Российской Федерации в лице Новосибирской области нанесен финансовый ущерб в особо крупном размере, так как концессионные соглашения были заключены не на оптимальных для бюджета условиях.

Министерство в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), против доводов жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения.

От Прокуратуры Новосибирской области также поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Иные лица отзывы не представили.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Определением от 03.11.2022 производство по делу было приостановлено до  вступления в законную силу судебного акта по делу № А81-3628/2021.

Согласно официальным данным информационного ресурса «Картотека арбитражных дел» Арбитражным судом Западно-Сибирского округа принято постановление по делу № А81-3628/2021.

Рассмотрение вопроса о возобновлении производства по делу назначено судом на 03.07.2023 09 час. 55 мин.

В порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в соответствии с определением от 03.07.2023.

Определением суда от 03.07.2023 производство по делу возобновлено. 

В  отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, суд перешел к рассмотрению дела по существу.

В судебном заседании представитель Министерства экономического развития Новосибирской области доводы отзыва поддержал.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителя Министерства экономического развития Новосибирской области,  суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, от ООО «Пятая КК «Просвещение» поступило предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, данное предложение и проект соглашения 06.08.2021 были размещены в информационно-телекоммуникационной сети на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения соглашения от иных лиц. 

10.09.2021 в адрес Минэкономразвития НСО от ООО «РКАП КК № 10» поступило предложение о заключении концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1100 мест по ул. Николая Сотникова в Кировском районе г. Новосибирска). 

По результатам оценки заявки Минэкономразвития НСО уведомило ООО «РКАП КК № 10» письмом исх. 2013-21/8 от 23.09.2021 о несоответствии его заявки требованиям подпункта 4 пункта 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях). 

16.12.2021 между Министерством образования Новосибирской области и ООО «Пятая КК «Просвещение» заключено концессионное соглашение о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1100 мест по ул. Николая Сотникова в Кировском районе г. Новосибирска).

22.01.2021 между Департаментом имущества и земельных отношений Новосибирской области и ООО «Пятая КК «Просвещение» заключен договор № 588-3НП аренды земельного участка из земель населенных пунктов в целях размещения объекта образования - общеобразовательной школы на 1100 мест) по ул. Николая Сотникова в Кировском районе г. Новосибирска. 

Полагая, что решение Минэкономразвития НСО о признании заявки истца не соответствующей предъявляемым к ней требованиям не отвечает требованиям Закона о концессионных соглашениях, ООО «РКап КК №10» обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене, обязании Минэкономразвития НСО провести конкурс в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявка ООО «РКап КК №10» не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем у Министерства имелись основания для принятия оспариваемого решения, оформленного уведомлением о несоответствии требованиям. 

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются Законом о концессионных соглашениях.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить  концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях орган местного самоуправления принимает решение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов, которые принадлежат муниципальному образованию на праве собственности.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона).

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в  пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

Орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на специально предназначенном для этого официальном сайте, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 той же статьи Закона № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Доводам заявителя о не размещении требований к форме и предоставляемым документам участников, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Как верно отметил суд первой инстанции, в статье 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи. В соответствии с частями 4.7. и 4.8. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору заключения концессионного соглашения, и только поступление заявок таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. 

Следовательно, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел  к обоснованному выводу, что ООО «РКап КК №10», подавая заявку о готовности участия в конкурсе, должно было обеспечить ее соответствие требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Поддерживая выводы Министерства о несоответствии заявки ООО «РКап КК №10» требованиям, установленным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованием к лицу, подающему заявку на заключение концессионного соглашения, является наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Судом установлено, что в подтверждение соответствия указанного требования ООО «РКап КК №10» представлен договор целевого займа от 10.09.2021, заключенный с Инфраструктурой Инвест Капитал Лимитед (частной компанией с ограниченной ответственностью), по которому заявителю передаются денежные средства для реализации условий концессионного соглашения, а также гарантийное письмо названной иностранной организации, в котором она подтверждает готовность финансировать деятельность компании в будущем помимо уже заключенного с ней договора займа. 

Комиссией данные документы были признаны не соответствующими требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях по тем основаниям, что Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) не является кредитной организацией. Документы, подтверждающие перечисление денежных средств в адрес ООО «РКап КК №10», не представлены.

Руководствуясь статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», суд первой инстанции верно указал, что заявитель не представил доказательств наличия у Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций, в связи с чем пришел к обоснованному выводу, что указанная организация в соответствии со статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» не является кредитной организацией.

Также ООО «РКап КК №10» не представлены доказательства предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции).

Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (частная компания с ограниченной ответственностью) не является кредитной организацией, а упомянутые договора займа и предоставленное ею гарантийное письмо указывают лишь на то, что средства будут перечислены истцу в будущем. При этом документов, подтверждающих перечисление денежных средств в адрес истца, в материалы дела не представлено. 

Как верно отметил суд первой инстанции, учитывая установленные обстоятельства, истец не доказал свою фактическую возможность выступить в роли концессионера с точки зрения реальности выполнения ею в будущем того объема обязательств, которые возлагаются на указанную сторону по результатам заключения концессионного соглашения, что, в свою очередь, закономерно предполагает обладание в действительности лицом, претендующим на передачу в его владение и пользование указанного в Законе Закона о концессионных соглашениях имущества, необходимой и достаточной для этого  финансовой составляющей, убедительных доказательств наличия которой истцом не представлено.

Таким образом, поскольку заявка ООО «РКап КК №10» не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания незаконным и отмене оспариваемого решения, оформленного уведомлением о несоответствии требованиям.

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции не учел позиции ФАС России и Минэкономразвития России, подлежат отклонению, поскольку письма ФАС России, Минэкономразвития России, на которых основаны доводы ООО «РКап КК №10», не являются актами толкования закона, на что прямо указано в данных письмах.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.06.2022 по делу № А45-35566/2021  оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РКАП Концессионная компания № 10» – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской   области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                        О. О. Зайцева

                                                                                                   Т. ФИО4