ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-17900/2021

Дело № А40-69882/20

г. Москва

30 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мартыновой Е.Е., 

судей: Верстовой М.Е., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЕВРОПЕЙСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" и АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2021 года по делу № А40-69882/20, 

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕВРОПЕЙСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к акционерному обществу "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), третье лицо ООО "СБ ДЕВЕЛОПМЕНТ" о взыскании денежных средств в размере 5 058 158 руб. 69 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 15.04.2020 б/н.;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 18.01.2019;

от третьего лица – не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОПЕЙСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (далее – ответчик), при участии третьего лица: ООО "СБ ДЕВЕЛОПМЕНТ" о взыскании денежных средств в размере 5 058 158 руб. 69 коп.

Решением от 12.02.2021 Арбитражный суд города Москвы частично удовлетворил исковые требования, а именно применив ст. 333 ГК РФ: взыскал с ответчика 2 982 009 руб. 34 коп. задолженность, 1 045 127 руб. 89 коп. неустойка, 48 361 руб. государственной пошлины, 200 000 руб. судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя, 350 000 руб. расходов, связанных с проведением судебной экспертизы. В остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом судебным актом АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС"  обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска полностью.

 Общество считает решение суда первой инстанции незаконным и не обоснованным, вынесенным с нарушением норм  материального и процессуального  права. По мнению  заявителя, экспертиза проведенная в рамках настоящего спора в суде первой инстанции  не может являться достоверным доказательством по делу отвечающим требованиям ст. 67, 68 АПК РФ, доводы жалобы сводятся только к назначению повторной экспертизы.

Также не согласившись с принятым судебным актом ООО "Европейские технологии строительства" обратилось в апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части снижения суммы заявленной истцом неустойки и принять новый судебный акт которым удовлетворить требования истца о взыскании суммы неустойки в размере 2 090 255 руб. 78 коп. В остальной части решение оставить без изменения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы,  исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела  и установлено судом первой инстанции, между ООО «Европейские технологии строительства» (поставщик, истец) и акционерным обществом «Промстройсервис» (покупатель, ответчик) заключен договор поставки строительных материалов № 3 от 24.04.2019.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п.п. 1.1. 1.3. договора истец обязался поставлять ответчику и передавать товар в собственность ответчика товар по ценам, в количестве и ассортименте, указанном в счетах и товарных накладных, в соответствии с заказами ответчика и положениями договора, а ответчик принял на себя обязательство заказывать, принимать и своевременно оплачивать товар. 

Согласно п. 1.4. договора заказ ответчика считается надлежащей поставкой по договору, если товар принят ответчиком или указанными им лицами.

В исполнение указанных обязательств истец с даты заключения договора поставлял в адрес ответчика по его заказу товар.

Факты исполнения истцом своей обязанности по поставке товара и приемки товара ответчиком подтверждаются счетами-фактурами: УТ-106,107.108 от 27.06.2019г., УТ-109. УТ-111 от 28.06.2019г.. УТ-53,54,58 от 30.05.2019г., УТ-43.44,45 от 22.05.2019г.. УТ-59 от 03.06.2019г., УТ-95 от 31.05.2019. УТ-47,48 от 23.05.2019, УТ-39 от 16.05.2019, УТ-38 от 14.05.2019г. УТ-36,37 от 13.05.2019, УТ-23,24,25 от 27.04.2019, УТ-205 от 16.08.2019, УТ-35 от 01.05.2019, УТ-31,32.33,34 от 30.04.2019. УТ-155 от 14.07.2019, УТ-173 от 24.07.2019, УТ-273 от 20.09.2019. УТ-135 от 04.07.2019. УТ-147 от 11.07.2019. УТ-96 от 21.06.2019, УТ-112, 113, 114, 115. 116 от 01.07.2019, УТ-119, 120. 121 от 02.07.2019, УТ-122. 126, 127 от 03.07.2019, УТ-128 от 04.07.2019, УТ-65, 66. 69 от 05.06.2019. УТ-73. 75 от 08.06.2019. УТ-74 от 10.06.2019, УТ-79 от 11.06.2019, УТ-80, 82, 86, 91 от 14.06.2019, УТ-83, 84. 85, 88, 89 от 17.06.2019. УТ-87 от 15.06.2019, УТ-90 от 18.06.2019, УТ-96 от 21.06.2019, УТ-97. 102 от 23.06.2019, УТ-98. 100 от 25.06.2019, УТ-101 от 24.06.2019, УТ-106. 107. 108 от 27.06.2019. УТ-109, 111 от 28.06.2019, УТ-53, 54. 58 от 30.05.2019, УТ-45 от 22.05.2019, УТ-96 от 21.06.2019, УТ-202, 204 от 15.08.2019, УТ-184 от 31.07.2019, УТ-129 от 04.07.2019. УТ-130. 131. 132. 134 от 04.07.2019, УТ-136, 139, 140 от 05.07.2019, УТ-143 от 08.07.2019, УТ-144 от 09.07.2019, УТ-151 от 13.07.2019, УТ-152 от 14.07.2019, УТ-158. 159 от 18.07.2019, УТ-164 от 19.07.2019, УТ-165 от 22.07.2019, УТ-172 от 23.07.2019, УТ-181 от 30.07.2019. 

Указанные счета-фактуры являются универсальными передаточными документами, подписанными ответственными представителями истца и ответчика без каких-либо замечаний и разногласий, скреплены печатями обеих сторон договора поставки.

Согласно п.п.3.2, 5.4 договора ответчик обязан оплатить товар в течение 30 календарных дней с момента передачи товара ответчику.

В силу п. 1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Статьями 309, 310, 408 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В то же время, ответчик свои обязательства по внесению платежей за уже поставленный и принятый им от истца товар исполнял ненадлежащим образом. 

Так, за период с 27.04.2019г. (дата первой поставки по договору) по 17.02.2020г. у ответчика образовалась задолженность перед истцом за поставленный товар в размере 3 601 140, 32 рублей.

24.12.2019г. представитель истца направлял в адрес ответчика акт сверки взаиморасчетов. 

Согласно п.3.9 договора ответчик обязан производить сверку по взаиморасчетам с поставщиком (истцом) в течение 5 рабочих дней после получения от поставщика акта сверки расчетов. Однако, ответчик до настоящего времени свою обязанность по проведению сверки не исполнил, оставил ее без ответа и удовлетворения: направленный истцом акт сверки ответчиком подписан не был.

В рамках досудебного урегулирования спора истец обратился к ответчику с претензией исх. от 23.03.2020г  направленной почтовым отправлением ФГУП «Почта России» с требованием оплатить задолженность, что подтверждается квитанцией о почтовом отправлении от 03.04.2020г.

Помимо почтового отправления претензии, истец направил повторно претензию посредством электронной почты, как стороны договорились об обмене корреспонденцией в п.9.2 договора.

Согласно п. 5.4. Договора, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения ответчиком своих обязательств по срокам оплаты, истец вправе отменить или приостановить дальнейшие отгрузки ответчику по заказам, сделанным ранее, и взыскивать с ответчика суммы просроченного платежа, неустойку, проценты, суммы иных штрафных санкций, в соответствии с условиями договора.

При заключении договора поставки ответчик согласился с тем, что при несоблюдении сроков оплаты по договору начисляется просрочка в размере 0,1% в день от суммы поставленного, но не оплаченного товара (п. 6.1. договора).

Возражая против удовлетворении иска, ответчик представил в материалы дела письменный мотивированный отзыв из которого следует следующее:

Покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены (пункт 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик не оспаривает что в период с 27.04.2019г. (дата первой поставки по договору) по 22.09.2019 г. истец поставлял в адрес ответчика по его заказу товар (штукатурные смеси). 

Указанный строительный материал использовался АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» при выполнении строительно-монтажных работ подземной части второго пускового комплекса (Стилобатная часть) на объекте «Административно-торговый   комплекс   с   подземной   автостоянкой»,   расположенным   на   пересечении Кутузовского проспекта и улицы Кульнева (ЗАО г. Москвы), выполняемым по договору подряда № СБД-962-ПК от 19 марта 2019 года с ООО «СБ Девелопмент».

Производство штукатурных работ на стилобатной части «Административно-торгового комплекса с подземной автостоянкой» (поверхности стен -1; -2; -3; -4; -5 этажи), производилось с использованием штукатурки цементной универсальной weber.vetonit ТТ40, в соответствии с Договором, заключенным между 000 «Европейские Технологии Строительства» и АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС». Выбор штукатурной смеси weber.vetonit ТТ40, был обусловлен рекомендациями поставщика о её технических характеристиках, позволяющих использовать штукатурный раствор для базового выравнивания стен в сухих, влажных и мокрых помещениях, в связи с производством работ в подземной части стилобаты и толщиной нанесения слоя - 5-40 мм, позволяющей выполнить штукатурные работы в один проход.

В период после выполнения АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» штукатурных работ на стилобатной части «Административно-торгового комплекса с подземной автостоянкой» стали проявляться дефекты в выполненных работах в виде многочисленных трещин и мест     отслоения     (бухтения)     штукатурного     слоя     стен.          

24.03.2020   АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» совместно с ООО «СБ Девелопмент» был проведен совместный визуально-инструментальный осмотр стен помещений стилобатной части «Административно-торговый комплекса с подземной автостоянкой». В соответствии с актом от 24.03.2020 г., составленным по результатам визуально-инструментального осмотра, суммарная площадь выявленных многочисленных трещин и мест отслоения (бухтения) штукатурного слоя стен составила 6 127,82 кв.м. согласно прилагаемым к акту исполнительным схемам потрескавшейся и отслоившейся штукатурки стен.

Указанные дефекты штукатурных поверхностей стен помещений стилобатной части «Административно-торговый комплекса с подземной автостоянкой» были также установлены 19.06.2020 г. по результатам совместного с истцом обследования объемов оштукатуренных АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» поверхностей стен помещений стилобатной части «Административно-торговый комплекса с подземной автостоянкой» с использованием штукатурных смесей, поставленных истцом, что подтверждается совместно составленным актом о проведении визуального осмотра от 19.06.2020 г.

В соответствии с классификацией по ГОСТ 31189-2015 "Смеси сухие строительные. Классификация", штукатурка weber.vetonit TT40 относится к универсальной сухой смеси для наружных и внутренних работ, по крупности зерен заполнителя относится к мелкозернистым сухим смесям (0 мм 

<

 Дз,макс 1,2 мм 

<

 1,25 мм), изготовленной на основе вида вяжущего - цемента, является тяжелой штукатурной смесью (1500 - 2000 кг/м), с укладкой сбособом выравнивания, для ручного и механизированного нанесения.

Согласно п. 3.1 СП 349.1325800.2017 «Конструкции бетонные и железобетонные. Правила ремонта и усиления», адгезия - совокупность сил, связывающих ремонтный состав, "новый" бетон с основанием (бетоном, железобетоном). К основными показателями качества затвердевшего раствора, на основании п. 4.2.3. ГОСТ 33083-2014 «Смеси сухие строительные на цементном вяжущем для штукатурных работ. Технические условия (Переиздание)», относится, в том числе, прочность сцепления с основанием (адгезия) в возрасте 28 суток. Пунктом 4.5.5 ГОСТ 33083-2014 «Смеси сухие строительные на цементном вяжущем для штукатурных работ. Технические условия (Переиздание)» предусмотрено, что свежеприготовленные штукатурные смеси должны быть стойкими к образованию трещин в процессе твердения. Образование трещин на поверхности твердеющего состава не допускается. Основной причиной появления трещин и отслоения (бухтения) штукатурного покрытия является потеря адгезии с основанием оштукатуренной поверхности.

Как указывалось в технических характеристиках штукатурной смеси weber.vetonit ТТ40, прочность её сцепления с бетонным основанием (адгезия) через 28 суток составляет не менее 0,4 МПа, что соответствует п. 4.6.3 ГОСТ 33083-2014 «Смеси сухие строительные на цементном вяжущем для штукатурных работ. Технические условия (Переиздание)» - не менее 0,3 МПа. При выявлении многочисленных трещин и мест отслоения (бухтения) штукатурного слоя стен, изготовленной из штукатурной смеси weber.vetonit TT40, ООО «ГлавЛабГрупп» были проведены испытания по выборочному определению адгезии (прочности сцепления) штукатурки в соответствии с требованиями ГОСТ 28574-2014, измерителем адгезии ПСО-10МГ4С, сертификат о калибровке № СК 1909063 до 19.09.2020 г. Испытания проводились в 9 (девяти) различных точках. Протоколом испытаний № 15418.АМ/12.19 от 13.12.2019 г. ООО «ГлавЛабГрупп» установлено, что образцы 5, 6, 7, 9 не соответствуют проектной прочности сцепления (адгезии).

С целью документально обоснованного установления причин образования трещин и отслаивания штуркатурки стен на объекте - «Административно-торговый комплекс с подземной автостоянкой» подземная часть второго пускового комплекса АО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» обратилось за проведением обследования специалистами.

В ходе обследования стен помещений стилобатной части «Административно-торговый комплекса с подземной автостоянкой» подземной части второго пускового комплекса по адресу: г. Москва, пересечение Кутузовского проспекта и ул. Кульнева, экспертами ООО «ЯНСН» были произведены исследования следующих зон: (минус) 1 этаж отм. -5.100 (-4.800) в осях 11-18/А-Е; (минус) 2 этажа отм. -8.400 (-8.100) в осях 5-18/А-Н; (минус) 3 этажа отм. -11.400 (-11.700) в осях 5-18/А-Н; (минус) 4 этажа отм. -15.000 в осях 5-18/А-Н; (минус) 5 этажа отм. -18.600 в осях 13-18/А-Н. Было установлено, что   суммарная   площадь   выявленных   многочисленных   трещин   и   мест   отслоения (бухтения) штукатурного слоя стен, изготовленной из штукатурной смеси weber.vetonit

ТТ40 составляет 6 127,82 кв.м. Ширина раскрытия трещин составила от 0,1 мм до 1 мм.

Толщина штукатурного слоя составила от 1,5 см до 3,5 см. Обследованием стен здания

стилобаты дефектов, нарушений и повреждений, влекущих за собой деформации стен, не обнаружено.     Согласно     выводам    технического     заключения     шифр    23-2020-ТО, выполненного   судебными   экспертами   ФИО4   и ФИО5     причиной образования трещин и отслаивания штуркатурки  стен  на объекте - «Административно-торговый  комплекс с  подземной автостоянкой» подземная часть второго пускового комплекса (Стилобатная часть), по адресу: г. Москва, пересечение Кутузовского проспекта и ул. Кульнева, является потеря адгезии   штукатурного   слоя  с  основанием  оштукатуренной  поверхности,  в  связи  с несоответствием использованной штукатурной смеси weber.vetonit TT40, заявленной в технических характеристиках прочности сцепления (адгезии).

Для проверки вышеуказанных доводов ответчика суд назначил проведение экспертизы.

АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ в материалы дела представлено заключение эксперта № 026-22-0097 от09.12.2020, согласно которого причины образования дефектов отделочного слоя (трещины и отслаивания штукатурки стен) на объекте «ФИО6 комплекс с подземной автостоянкой» согласно актам от 24.04.2020г. и 19.06.2020г. является некачественное выполнение работ по подготовке поверхности стен под штукатурку и некачественное выполнение штукатурных работ

Судом удовлетворено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, в судебное заседание 08.02.2021г. вызван эксперт АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ ФИО7 для дачи пояснений относительно экспертного заключения. В судебном заседании 08.02.2021 г. опрошен эксперт АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ ФИО7 , экспертом даны исчерпывающие ответы на вопросы ответчика и суда. После опроса эксперта ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, выступил с возражениями по поступившему в материалы дела экспертному заключению, в частности, со ссылкой на несогласие с выводами эксперта, применением устаревшего нормативного акта. Также ссылается на то обстоятельство, что после проведения экспертизы во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могли повлиять на выводы эксперта, между тем не были им запрошены. Ответчиком представлено заключение специалиста на экспертное исследование. Судом ходатайства о назначении повторной экспертизы рассмотрены, отклонены в связи с необоснованностью.

Апелляционный суд тоже не усматривает оснований для проведения повторной экспертизы в рамках рассмотрения настоящего спора.

Возражения ответчика против судебной экспертизы не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, противоречивости или сомнительности исследования, а являются его субъективным несогласием с выводами экспертизы. Представленное Ответчиком заключение специалиста признается судом недопустимым доказательством, поскольку составившие его лицо не предупреждено об ответственности за формулирование заведомо ложных выводов, следовательно, не несет никакой ответственности за свое мнение, изложенное в заключении. По существу, Рецензия представляет собой лишь частное субъективное мнение отдельного лица относительно Заключения эксперта, методологически и документально не подтверждено. Между тем, субъективное мнение рецензента о наличии недостатков в проведенной экспертизе, не является допустимым доказательством, позволяющим усомниться в достоверности экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, не лишает Заключение эксперт доказательственного значения, о недостоверности проведенного экспертного исследования не свидетельствует. Из материалов дела, следует, что Рецензия была выполнена по заказу заинтересованной в разрешении настоящего спора стороны - на основании договора с Ответчиком. Рецензент к участию в деле в качестве эксперта не привлекался и об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения судом не предупреждался. В распоряжение рецензента материалы настоящего дела не представлялись. При этом суд также учитывает, что техническое заключение, предоставленное в качестве возражения по качеству также составлено ФИО4 так же как и заключение специалиста. В связи с изложенным, какие-либо мнения, заключения, рецензии о находящихся в материалах дела доказательствах, сделанные лицами, не участвующими в деле, независимо от их статуса, образования, профессиональных навыков и т.п., не могут быть противопоставлены оценке доказательств, сделанной непосредственно судом.

Доводы Ответчика фактически представляют собой несогласие с выводами экспертов, однако само по себе несогласие с выводами судебной экспертизы основанием для назначения повторной экспертизы не является. Как прямо указано Верховным судом РФ в Определении от 14.12.2015 N 302-ЭС15- 16006 "несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу части 2 статьи 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда".

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате поставленного товара, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок товары покупателю, а последний обязуется оплатить поставляемые товары в сроки, предусмотренные договором поставки.

В силу пункта 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 Кодекса предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт передачи товара подтверждается представленными в материалы дела документами.

В силу пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи; при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (пункт 2 статьи 469 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу пункта 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром либо действий третьих лиц.

Если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные данной статьей (пункт 1 статьи 477 ГК РФ).

Согласно выводу экспертизы № 026-22-0097 от 09.12.2020 (т. 5 л.д. 22-43) причины образования дефектов отделочного слоя (трещины и отслоения  штукатурки стен) на объекте «Административно-торговый комплекс с подземной автостоянкой» согласно актам от 24.04.2020 и 19.06.2020 является некачественное выполнение работ по подготовке поверхности стен под штукатурку и некачественное выполнение штукатурных работ. 

В соответствии с частью 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Часть 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В рамках настоящего дела  рассматривается дело по взысканию долга за поставленный товар, доказательств поставки товара ненадлежащего качества в момент передачи товара  покупателю судам двух инстанций  не представлено.

Поскольку покупатель обязан оплатить стоимость полученного товара в порядке и на условиях, определенных договором, требования в части взыскания задолженности в размере 2 982 009 руб. 34 коп. обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

Пунктом 6.1. договора предусмотрена ответственность за просрочку в оплате в виде неустойки 0,1% за каждый день просрочки. Истец в соответствии со ст.330 ГК РФ, п.6.1. договора начислил неустойку в сумме 2 090 255 руб. 78 коп., представил расчет. Расчет судом проверен, признан составленным верно, ответчиком контррасчет не представлен.

Вместе с тем, учитывая заявление ответчика о снижении размера заявленной неустойки, фактические обстоятельства настоящего дела, суд снизил  неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ.

Ответчик допустил нарушение оплаты. Принимая во внимание период неустойки, размер возможных убытков в связи с несвоевременной оплатой, размер ответственности, предусмотренный договором, периоды просрочки в оплатах за 2019г. (1-6 дней) суд считает возможным снизить сумму неустойки до 1 045 127 руб. 89 коп. пересчитав неустойку по ставке 0,05% в день, в остальной части суд считает необходимым отказать. Суд первой инстанции  снизив сумму неустойки в 2 раза, указал что  сумма 1 045 127 руб. 89 коп. является справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника. Апелляционный суд не находит оснований для повторного снижения неустойки в большем размере с учетом просрочки в 2020 году.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2021 года по делу № А40-69882/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" с депозита Девятого арбитражного апелляционного суда 290 000 (двести девяносто тысяч) рублей, перечисленных на обеспечение проведения повторной судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий  судья                                        Е.Е. Мартынова

Судьи                                                                                       Т.А. Лялина

                           М.Е. Верстова