АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

27.01.2023                                                                                     Дело № А62-6672/2022

                          Резолютивная часть решения оглашена 20.01.2023

                                   Полный текст решения изготовлен 27.01.2023

Арбитражный   суд   Смоленской  области в составе судьи Еремеевой В. И., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Новиковой М.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Акционерного общества «Гедеон Рихтер-Рус» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Смоленской таможне (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решения от 06.05.2022 и от 11.05.2022 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары после выпуска, 

при участии:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности № 46 от 08.08.2022, (паспорт), 

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 28.12.2021 № 06-46/534, (паспорт), ФИО3, представитель по доверенности от 18.03.2022 № 06-49/38, (паспорт),

У С Т А Н О В И Л:

из материалов дела следует, в период с 17 ноября 2021 года по 25 марта 2022 года Смоленской таможней проведена камеральная таможенная проверка у Общества по вопросу достоверности сведений, заявленных в таможенных декларациях (далее - ДТ) и (или) содержащихся в документах, подтверждающих сведения, заявленные в рассматриваемых ДТ (в части включения в структуру таможенной стоимости ввозимых товаров лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС).

По ДТ №№10116070/140519/0017736,10005030/140519/0089746, 10005030/030619/0112453, 10005030/150719/0160571 ввезен товар - «ФИО4 - фармацевтическая субстанция для производства лекарственных препаратов - белый кристаллический порошок в п/э упаковке», а также товар «ФИО4 - фармацевтическая субстанция для производства лекарственного средства, не для розничной продажи, не для ветеринарии, без содержания спирта. Представляет собой кристаллический порошок белого или почти белого цвета. Аминокислота в п/э упаковке».

Установлено, что Общество в нарушение пунктов 9, 10 статьи 38 ТК ЕАЭС, подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС при таможенном декларировании товаров, ввезённых в 2019 году, не включило в таможенную стоимость товаров лицензионные платежи.

Составлен акт таможенной проверки от 25.03.2022 № 10113000/210/250322/А000713, по которому Обществом представлены возражения, Таможней составлено заключение от 04.05.2022, которым установлено, что при проведении камеральной таможенной проверки Смоленской таможней были исследованы все факторы и обстоятельства, включая все расчеты, имеющие отношение к проверяемым товарам, по результатам анализа обоснованно сделаны выводы на основе действующих норм таможенного законодательства, выводы акта признаны обоснованными.

Смоленской таможней приняты решения от 06.05.2022 и 11.05.2022 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные Обществом в ДТ №№10116070/140519/0017736,10005030/140519/0089746,10005030/030619/0112453, 10005030/150719/0160571.

Поставка товаров осуществлялась в рамках внешнеторговых контрактов:

- от 15.12.2017 № 643/42282604/00588, заключенного между Обществом (Покупатель) и компанией «RICHTER THEMIS MEDICARE PVT.LTD», Индия (Продавец),

- от 12.12.2017 № 643/42282604/00577 (далее - Контракт), заключенного между Обществом (Покупатель) и компанией ОАО Химический Завод «ГЕДЕОН РИХТЕР» (Chemical Works of Gedeon Richter Pic), Венгрия (Продавец).

Между ОАО Химический Завод «ГЕДЕОН РИХТЕР» (далее - компания «РИХТЕР», Лицензиар) и Обществом заключен Лицензионный договор № 2014/01 от 01.01.2014 (далее - Договор), согласно которому компания «РИХТЕР» разработала и обладает правами на Научно-техническую информацию (далее - НТИ) по активному фармацевтическому ингредиенту «ФИО4» (далее - АФИ), который производит компания «RICHTER THEMIS MEDICARE PVT.LTD», Индия.

Компания «РИХТЕР» передает Обществу лицензию на самостоятельное хранение, продажу и распространение на территории Российской Федерации (далее - Территория) Продукта - готового фармацевтического продукта в форме капсул с содержанием «АФИ», 75 мг, 150 мг и 300 мг.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора компания «РИХТЕР» передает Обществу лицензию на право:

а) производить Продукт на Территории;

б) производить Продукт для других стран, определенных компанией «РИХТЕР»;

в) распространять Продукт под коммерческим названием Общества на Территории.

Согласно пункту 3.1 Договора стороны пришли к соглашению, что в течение срока его действия компания «РИХТЕР» является правообладателем Регистрационного удостоверения на Территории (предоставлено АО «ГЕДЕОН РИХТЕР - РУС»).

В соответствии с разделом 4 Договора «Производство Продукта» передача производственной технологии одной Стороной другой Стороне произведена согласно условиям Договора о передаче производственной технологии ФИО4 в капсулах от 12 апреля 2011 года.

По запросу таможни Обществом предоставлено Соглашение о передаче технологии от 12 апреля 2011 года. ФИО4 капсулы 25 мг, 50 мг, 75 мг, 100 мг, 150 мг, 200 мг, 300 мг», заключенное между компанией «Рихтер» и Обществом (далее - Соглашение).

По указанному Соглашению компания «РИХТЕР» разрабатывает, производит и реализует определенные действующие вещества и фармацевтическую продукцию; компания «РИХТЕР» и Общество решили сотрудничать в производстве Продукта; компания «РИХТЕР» предоставляет Обществу, а Общество получает от компании «РИХТЕР» право перенять и использовать «НОУ-ХАУ» для производства Продукта.

Общество является фармацевтической производственной компанией и приобретает сырье у компании «РИХТЕР» или у других компаний, одобренных ею, для производства Продукта на собственных производственных мощностях с использованием переданной технологии производства.

Факт приобретения сырья у конкретных поставщиков подтверждается тем, что поставки товаров для производства на территории РФ готового продукта осуществленыв рамках вышеуказанных внешнеторговых контрактов, заключенных с Лицензиаром и компанией «RICHTER THEMIS MEDICARE PVT.LTD» (Индия), которая производит АФИ «ФИО4», разработанный Лицензиаром, что следует из Преамбулы Договора.

Данные положения также закреплены в разделе 4 Договора.

В соответствии с пунктом 1.3 Соглашения «НОУ-ХАУ» означает техническую, аналитическую и другие виды информации и коммерческие тайны, находящиеся в собственности компании «РИХТЕР», незащищенные любым видом патента, и передающиеся Обществу в рамках данного Соглашения для производства и контроля качества продукта.

В соответствии с пунктом 3.3 Соглашения Общество обязуется закупать сырье исключительно у поставщиков, которые приняли соответствующие стандарты качества, ранее предложенные и одобренные компанией «РИХТЕР». Согласно пунктам 3.8-3.9 Соглашения Общество обязуется производить Продукт из сырья в соответствии с «НОУ-ХАУ». Компания «РИХТЕР» предоставляет все данные для составления документации для регистрации, включая данные и информацию о поставщике сырья.

По условиям Соглашения Общество должно (пункт 4.2 Договора):

-купить АФИ у поставщика, назначенного Лицензиаром, и понести все затраты, связанные с процессом покупки на Территории;

-отвечать за производство Продукта на Территории в соответствии с Соглашением о передаче технологии и текущими правилами организации производства и контроля качества лекарственных средств;

- отвечать за выпуск Продукта на Территории в соответствии с Регистрационным удостоверением и текущими правилами организации производства и контроля качества лекарственных средств;

-гарантировать наличие условий, необходимых для производства и выпуска Продукта;

-гарантировать, что произведенный Продукт соответствует требованиям, установленным Регистрационным удостоверением и другими нормативными документами, регулирующими качество Продукта;

- поддерживать на должном уровне процедуры хранения и транспортировки АФИ, а также процедуры производства, хранения и транспортировки Продукта.

Таким образом, Общество обязано купить АФИ у поставщика, назначенного компанией «РИХТЕР», и понести все затраты, связанные с процессом покупки на Территории.

Согласно пункту 6.1. Договора компания «РИХТЕР» передает Лицензию по данному договору, а Общество должно выплачивать определенную часть годовой выручки от реализации Продукта.

Под «выручкой от реализации» следует понимать сумму с НДС, выставленную Обществом Третьей стороне за продажу Продукта на Территории (пункт 1.7. Договора).

Дополнительным соглашением № 1 от 01.12.2018 установлен срок действия Договора до 31.12.2023. Вместе с тем, со 2 января 2020 года стороны расторгли Договор поскольку по коммерческим причинам производство товара «ФИО4» приостановлено (расторжение подписано сторонами 26.04.2021 и 12.05.2021).

Запрошенные таможней документы, предусмотренные пунктами 3.1, 3.2. Договора (договор об оказании услуг, договор о разделении ответственности по вопросу соответствия требованиям фармакологического надзора), в таможенный орган Обществом не представлены. Согласно пояснениям Общества (письмо от 18.03.2022 № 3-3/265) в Договоре подразумевалась только теоретическая возможность заключения дополнительных договоров об оказании услуг и о разделении ответственности сторон по вопросу соответствия требованиям фармакологического надзора, но эти намерения ввиду отсутствия целесообразности не были осуществлены. Соглашение о производстве продукции от 01.09.2019 № NKJO 1563/2019, предусмотренное пунктом 2.5 Соглашения, представлено на английском языке (без перевода), которое, согласно пояснению Общества, носит исключительно технический характер и касается контроля качества производства.

Обществом представлена копия Лицензии № 00096-ЛС от 20.03.2020, выданная Министерством Промышленности и торговли Российской Федерации, на осуществление производства лекарственных средств. Также, предоставлена копия Регистрационного удостоверения лекарственного препарата для медицинского применения № ЛП-001966 на зарегистрированный лекарственный препарат «ФИО4-Рихтер» (торговое наименование), «ФИО4» (международное непатентованное, или группировочное, или химическое наименование), капсулы (лекарственная форма), дозировка (75 мг, 150 мг, 300 мг), компания «Рихтер» — держатель (владелец регистрационного удостоверения лекарственного препарата), производитель - компания «Рихтер» и Общество, реквизиты нормативной документации - ЛП-001966-050419, дата регистрации - 09.01.2013, срок действия - бессрочно.

В соответствии с представленными в ходе проверки ПАО Сбербанк письмом и документами установлено, что в проверяемом периоде по Договору Обществом произведены платежи компании «РИХТЕР» на общую сумму 102 268 354,70 руб., в т.ч.:26.09.2019, сумма - 42 755 805,89 руб.; 26.03.2020, сумма - 59 512 548,81 руб.

При таможенном декларировании в структуру таможенной стоимости товаров, задекларированных в ДТ №№ 10116070/140519/0017736 (товар № 3), 10005030/140519/0089746 (товар № 1), 10005030/030619/01 12453 (товар № 1), 10005030/150719/0160571 (товар № 1), лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности не включены.

В ходе камеральной таможенной проверки в соответствии с требованием о предоставлении документов и сведений Обществом представлены:

1. Расчет доли прибыли по Договору за 2019 год, которая составила 102 268354,70 руб.

2. Калькуляция стоимости готовых фармацевтических продуктов, производимых их субстанции ФИО4 в рамках Договора.

3. Расчет стоимости субстанции по таможенным декларациям, участвующим в расчете доли прибыли по Договору.

4. Пояснения по вопросу расторжения Договора в 2020 г.

5. Математический расчет доли прибыли в отношении компонента ФИО4.

В результате проведенного комплекса проверочных мероприятий, исходя из анализа имеющихся у Смоленской таможни документов, а также документов, представленных Обществом, а именно: данных, содержащихся в Соглашении о передаче технологии, Договоре, документах, подтверждающих перечисление в адрес правообладателя сумм к уплате по Договору (акты о согласовании, платежные банковские и иные расчетные документы), документы из ПАО Сбербанк в подтверждение осуществленных выплат по Договору, и иных полученных от проверяемого лица документов, таможенным органом установлено:

-обязанность по уплате лицензионных платежей в период с 01.01.2014 по 02.01.2020 является частью договорных отношений по Договору (к подтверждающим документам относятся: расчеты, акты о согласовании сумм, платежные поручения, бухгалтерские документы, ведомость банковского контроля, электронные документы, предоставленные банком).

В случае несоблюдения или невыполнения одной из сторон Договора любого из своих обязательств, в том числе обязанности по уплате лицензионных платежей, Договор расторгается;

-при заключении Договора компания «РИХТЕР» предоставляет Обществу «НТИ» - всю техническую, аналитическую и другую информацию и коммерческие секреты, известные компании «РИХТЕР» и находящиеся в ее собственности;

-лицензионные платежи относятся к оцениваемым (ввозимым) товарам, так как правообладателем установлены требования об использовании товаров, выходящие за рамки требований по качеству, а именно, необходимость приобретения товаров у определенных компанией «РИХТЕР» поставщиков (пункт 4.2 (а) Договора), в преамбуле Договора Лицензиаром определен производитель товара «ФИО4 - фармацевтическая субстанция» - компания «RICHTER THEMIS MEDICARE PVT.LTD», Индия, являющаяся его дочерней компанией, что является условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров и одновременно выступает требованием о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве готовой продукции - ФИО4 в капсулах с содержанием АФИ 75 мг, 150 мг, 300 мг. Правообладатель осуществляет контроль за производством товаров и их продажей производителем покупателю. Правообладатель и Импортер являются взаимосвязанными лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС.

Таким образом, в ходе проведенной проверки выявлены нарушения Обществом международных договоров и актов, составляющих право ЕАЭС в сфере таможенного регулирования и (или) законодательства Российской Федерации, выразившиеся в заявлении недостоверных сведений о таможенной стоимости товаров, в части не включения в таможенную стоимость ввезенных товаров части лицензионных платежей, приходящихся на ввезенные сырьевые компоненты.

Лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности по Договору, уплаченные за 2019 год, должны быть включены в таможенную стоимость товара - ФИО4, задекларированного в спорных ДТ в 2019 году.

В обоснование заявленного требования общество указало, в том числе на следующее.

Общество является крупным фармацевтическим предприятием с полным циклом производства лекарственных препаратов, в том числе, лекарственного препарата ФИО4-Рихтер. Для производства Готовой продукции Общество использует сырье, включая ФИО4 в качестве активного действующего ингредиента (далее - «АФИ»), ввозимое на основании внешнеторговых договоров с иностранными поставщиками, а также компоненты собственного производства и приобретаемые на территории РФ.

Таможенная стоимость ввезенного АФИ по декларациям была определена Обществом по первому методу (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в соответствии со ст. 39 ТК ЕАЭС, и была принята Таможней.

За предоставленные права (производить Готовую продукцию для территории РФ и других стран и распространять Готовую продукцию на территории РФ Общество уплатило в адрес Гедеон ФИО5 (далее - «Правообладатель») согласно п. 6 Лицензионного договора от 01.01.2014 № 2014/01 лицензионные платежи в размере части годовой выручки от реализации Готового продукта.

В соответствии с п.4 Лицензионного договора Обществу также передана технология на производство Готового продукта в рамках Соглашения о передаче технологии от 12.04.2011, действие которого прекратилось 31.12.2013. Таким образом, ноу-хау на производство Готовой продукции было ранее передано Обществу в рамках указанного Соглашения. За передачу технологии в рамках Соглашения Общество не уплачивало никаких платежей.

Поскольку условия включения лицензионных платежей, установленные таможенным законодательством, не выполнялись, Общество определило таможенную стоимость АФИ без их учета.

Цены АФИ указаны в спецификациях приложениях, являющихся неотъемлемыми частями Договоров поставки. Каких-либо дополнительных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности Договоры поставки не предусматривают, равно как и условий, которые влияют или могут влиять на цену товара в зависимости от уплаты/неуплаты лицензионного платежа.

Ни одно из положений ни Лицензионного договора, ни Соглашения не устанавливает, что Обществу передаются права в отношении АФИ.

Согласно пояснениям Рихтер Темис Медикеар (I) Пвт. Лтд. в письме от 27.07.2022 цена АФИ уже включает платеж за объекты интеллектуальной собственности (ноу-хау на производство АФИ).

Общество не является производителем АФИ (т.е. АФИ не является для Общества самостоятельным товаров, равно как и предметом Лицензионного договора), соответственно, Обществу секрет производства (ноу-хау) самого АФИ не нужен, так как не может быть использован для осуществления его коммерческой деятельности. Более того, в соответствии с письмом продавца (Рихтер Темис Медикеар (I) Пвт. Лтд.), именно ему (а не Обществу) переданы ноу-хау на производство АФИ, за которые уплачены лицензионные платежи, составляющие часть цены ввозимого АФИ.

Товаром, подпадающим под действие Лицензионного договора, являлся лекарственный препарат ФИО4-Рихтер, а не АФИ. Уплаченные по Лицензионному договору платежи не имеют прямого отношения к ввезенным по Декларациям товарам - АФИ.

Факт того, что ввезенный АФИ использован Обществом для производства Готовой продукции, не свидетельствует о том, что лицензионные платежи, уплачиваемые по Лицензионному договору, относятся к ввозимому АФИ.

В соответствии с п. 2 Лицензионного договора Правообладатель передает Обществу права на производство и распространение Готового продукта (не АФИ) и не затрагивают ни производство ввозимого АФИ, ни его реализацию в составе Готовой продукции.

Обществу в рамках Лицензионного договора не предоставляется секрет производства, а предоставляется право на производство по ранее переданной технологии.

Ввозимые АФИ не содержат объект интеллектуальной собственности и не произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, в отношении которого предоставлены права по лицензионному договору, АФИ не произведены с использованием объектов интеллектуальной собственности, соответственно, не выполняется Условие 1.

Договоры поставки не устанавливают условием продажи АФИ уплату Обществом лицензионных платежей в адрес Правообладателя. Ни Лицензионный договор, ни договоры на поставку не устанавливают ограничений или условий, при которых неуплата лицензионного платежа является основанием для расторжения договора поставки, а, соответственно, и возможности приобретения товаров для их ввоза на таможенную территорию ЕАЭС.

Дополнительным подтверждением того, что уплата лицензионных платежей не является условием ввоза АФИ, является тот факт, что и после расторжения Лицензионного договора Общество продолжило его ввозить.

Лицензионные платежи, уплачиваемые Обществом, не относятся к ввозимым товарам, а их уплата не является условием их продажи Обществу, следовательно, у Общества не возникает обязанности включать лицензионные платежи, уплачиваемые по Лицензионному договору, в таможенную стоимость АФИ.

Лицензионные платежи уплачиваются именно в связи с реализацией готового изделия. Роялти рассчитывается в зависимости от продаж готовой продукции (п. 6.1 Лицензионного договора).

Если бы уплаченные Обществом лицензионные платежи за 2019 г. подлежали включению в таможенную стоимость ввезенных товаров, таможней не учтено следующее:

•в производстве Готовой продукции используются не только товары, ввозимые по Договорам поставки, но также товары российского производства и товары, ввозимые от других иностранных поставщиков;

•в 2019 году лицензионные платежи выплачивались не по всем продаваемым продуктам, которые были произведены из поставляемого АФИ и участвовали в расчете лицензионного платежа (указанная информация предоставлялась в Таможню в рамках ответа от 13.01.2022 № 2-2-1/39 на запрос Таможни от 14.12.2021 № 07-17/39188);

•при расчете лицензионного платежа за 2019 использовались данные по продажам готовой продукции, произведенной в 2018 (очевидно из АФИ, ввезенного в 2018 и ранее, таблица 2 к ответу от 13.01.2022 № 2-2-1/39 на запрос Таможни от 14.12.2021 № 07-17/39188), равно как и часть АФИ, ввезенного в 2019 была использована в производстве готовой продукции, реализованной в 2020 (когда лицензионные платежи не уплачивались);

•согласно Письму ФТС России от 30.06.2010 № 054-1/32225, в случае если ввозимые товары являются только составной частью изделия, производимого в Российской Федерации, к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны начисляться лицензионные платежи, которые имеют отношение к данным товарам.

Общество на запросы таможенного органа подготовило ответы от 20.09.2021 № 2-2-1/808, от 12.10.2021 № 2-2-1/856 и от 14.10.2021 № 2-2-1/865, от 13.01.2022 № 2-2- 1/39, которые содержали детальные пояснения и расчеты, отражающие калькуляцию себестоимости готового продукта и расчет доли прибыли субстанции в сумме лицензионных платежей, которые позволили математически определить долю АФИ в лицензионном платеже в двух вариантах (детальное описание вместе с расчетом по каждому из вариантов было представлено Таможне в рамках ответа от 13.01.2022 № 2-2-1/39 на запрос Таможни от 14.12.2021 № 07-17/39188):

1)расчет стоимости «чистой» АФИ в общей выручке исходя из количества субстанции в упаковке (в этом случае сумма подлежащих доначислению таможенных платежей составила бы 19 587 633,66 руб.);

2)расчет фактической стоимости АФИ из расчета ее себестоимости за весь год по артикулу (в этом случае сумма подлежащих доначислению таможенных платежей составила бы 20 704 643,25 руб.).

Общество полагает, что в результате принятия Решений оно должно понести существенные имущественные затраты на уплату излишней суммы таможенных платежей, что нарушает предусмотренное ст. 8 Конституции РФ право частной собственности Общества на принадлежащее ему имущество.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы, суд приходит к следующему выводу. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 3 статьи 39 Таможенного кодекса ЕАЭС ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, является общая сумма всех платежей за эти товары, осуществленных или подлежащих осуществлению покупателем непосредственно продавцу или иному лицу в пользу продавца.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС одним из дополнительных начислений являются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

Платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти, лицензионные платежи) подлежат учету для целей таможенной оценки ввезенных товаров как один из компонентов таможенной стоимости при ее определении первым методом (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в той мере, в какой они влияют на их экономическую ценность.

Отсутствие в договоре купли-продажи указания на необходимость заключения иных договоров в отношении объектов интеллектуальной собственности, не исключает возможность учета роялти для целей таможенной оценки, поскольку внесение платежей за использование объектов интеллектуальной собственности может являться подразумеваемым условием продажи, без выполнения которого импортер не в состоянии приобрести товар, а экспортер - не будет готов его продать.

С учетом изложенного, при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам и является ли внесение данных платежей условием продажи товара, приобретенного по сделкам, совершенным в рамках одной группы компаний, значение имеет взаимосвязь между принятием импортером на себя обязательства по уплате роялти и возникновением (сохранением) у него возможности использовать ввезенные товары не только юридически (на законном основании), но и фактически (с учетом принятых внутри группы компаний правил организации торговой деятельности под определенным брендом).

В мировой практике принят подход к оценке допустимости учета роялти в структуре таможенной стоимости ввезенных товаров, нашедший отражение в ряде рекомендаций Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации, принятых в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ 1994 (рекомендуемые мнения 4.3 и 4.7, 4.11 и 4.12), подтверждающих необходимость включения в таможенную стоимость платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, уплачиваемых импортером для получения возможности осуществления производственного процесса (использования технологии), розничной дистрибуции товаров, в зависимости того, были бы проданы соответствующие товары в страну импорта без заключения иных договоров, обеспечивающих коммерческие интересы продавца и связанных с ним лиц.

Как следует из пункта 4 Положения, доведенного Рекомендациями Коллегии ЕАЭС от 15.11.2016 № 20 о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее - Рекомендации № 20) в качестве лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности рассматриваются любые платежи (в том числе роялти, вознаграждения) за использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, к которым в соответствии с международными договорами и актами, составляющими право Союза, и законодательством государств-членов относятся произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, секреты производства (ноу-хау), товарные знаки, прочие объекты интеллектуальной собственности (далее - лицензионные платежи).

В соответствии с п. 7 статьи 40 ТК ЕАЭС, п. 7 Рекомендаций Коллегии Евразийского Экономического Союза от 15.11.2016 № 20 о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее - Рекомендации) единственным основанием включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров является одновременное выполнение двух условий:

Лицензионные платежи относятся к ввозимым товарам;

Уплата лицензионных платежей является условием продажи ввозимых товаров.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза".

В целях выработки единых подходов к решению вопроса о включении роялти в таможенную стоимость товаров, то есть к выполнению 1 и 2 условий указанных выше, рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 N 20 утверждено Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использования иных объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее - Положение).

Согласно пункту 8 Положения при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (Лицензиат) получает в обмен на их уплату.

Решение вопроса о том, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены Лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются Лицензиатом.

Содержащиеся в пункте 8 Положения подход в отношении условия 1, применительно к роялти за право использования секретов производства (Ноу-Хау) приведен в разделе IV Положения (Ноу-Хау)".

Пунктом 16 раздела IV Положения установлено, что секретом производства (Ноу-Хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно пункту 9 Положения, при определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.

В силу пункта 17 Положения секрет производства (Ноу-Хау) используется в том числе, например:

а) при производстве ввозимых товаров (в том числе, когда секрет производства (Ноу-Хау) инкорпорирован (содержится) в них);

б) при производстве продукции с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.) на таможенной территории Союза.

Если секрет производства (Ноу-Хау) использован при производстве ввозимых товаров или инкорпорирован (содержится) в них, лицензионные платежи за использование секрета производства (Ноу-Хау) включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, так как в таких случаях секрет производства (Ноу-Хау) является частью ввозимых товаров (пункт 18 Положения).

Если секрет производства (Ноу-Хау) связан с производством продукции, выполнением работ, оказанием услуг на таможенной территории Союза с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.), решение о включении лицензионных платежей за использование секрета производства (Ноу-Хау) в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о том, установлено ли условиями использования секрета производства (Ноу-Хау) требование о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг (пункт 19 Положения).

Решение о том, что роялти за использование Ноу-Хау не относится к ввозимым товарам, может быть принято в случае, если правообладателем товаров не установлены требования о приобретении и использовании ввозимых товаров при использовании Ноу-Хау.

Таким образом пользователь Ноу-Хау (Лицензиат) должен иметь право приобретать любые товары у любых поставщиков по своему усмотрению с учетом возможных требований правообладателя по качеству приобретаемых товаров.

При рассмотрении вопроса о включении в таможенную стоимость сырья и компонентов лицензионных платежей, уплаченных в связи с предоставлением секрета производства (ноу-хау), связанного с производством продукции с использованием ввозимого сырья и компонентов на таможенной территории ЕАЭС, необходимо определить, установлено ли условиями использования секрета производства (ноу-хау) требование о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг (пункт 19 Рекомендаций).

В сборнике текстов по таможенной оценке и таможенному руководству Европейской комиссии (издание 2021 года), доведенных до ФТС России письмом Евразийской экономической комиссии от 02.12.2021 № 18-735, даны комментарии Комитета по таможенному кодексу и группы таможенных экспертов, касающиеся вопроса включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров.

Согласно пункту 5 комментария № 3 «Включение роялти и лицензионных сборов в таможенную стоимость товаров» (далее - Комментарий № 3) отмечено, что необходимость рассмотрения вопроса о включении роялти и лицензионных сборов в таможенную стоимость товаров возникает, в том числе в тех случаях, когда импортируемые товары являются ингредиентами или компонентами лицензируемого продукта или когда импортируемые товары (например, специализированное производственное оборудование или промышленные установки) сами производят или выпускают лицензируемую продукцию.

В пункте 6 Комментария № 3 определено, что «Ноу-хау», предоставляемое по лицензионному соглашению, часто включает в себя предоставление образцов, рецептов, формул и основных инструкций по использованию лицензионного продукта. Если такое ноу-хау применимо к импортируемым товарам, то любые соответствующие выплаты роялти или лицензионных сборов должны рассматриваться на предмет включения в таможенную стоимость.

Таким образом, необходимо включать роялти и лицензионные платежи в таможенную стоимость товаров не только в тех случаях, когда импортируемые товары содержат объекты интеллектуальной собственности (далее - ОИС), но и тогда, когда импортируемые товары являются ингредиентами или компонентами лицензируемого продукта.

При этом решение о том, подлежат ли включению в таможенную стоимость сырья и компонентов лицензионные платежи, уплаченные в связи с производством на таможенной территории ЕАЭС лицензируемого продукта, зависит от того, установлены ли правообладателем требования о приобретении и использовании сырья при использовании Ноу-хау.

Основания включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров подтверждены заключенным Договором.

В ходе проведения таможенного контроля установлено, что задекларированные товары использованы Обществом исключительно при производстве на таможенной территории ЕАЭС лекарственного препарата ФИО4 в соответствии с переданной Лицензиаром технологией (Ноу-хау) в рамках Договора.

Рекомендации № 20 содержат положения, касающиеся включения в таможенную стоимость сырья лицензионных платежей, уплаченных в связи с производством лицензированных товаров на таможенной территории ЕАЭС (пункт 19).

В ходе камеральной таможенной проверки в целях установления наличия у Общества обязанности по включению лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров Смоленской таможней рассматривался вопрос о возможности производства на таможенной территории ЕАЭС готового Продукта с использованием любого сырья, а также ограничивает ли Лицензиар Общество в выборе поставщика и сырья для производимого Продукта на территории Российской Федерации, то есть, по сути, распространяется ли Ноу-хау на импортируемое сырье.

Наиболее распространенной ситуацией, когда лицензионные платежи могут рассматриваться, как относящиеся к ввозимым товарам, является ситуация, при которой ввозимые товары содержат ОИС (пункт 8 Рекомендаций № 20).

В рамках Лицензионного договора Обществу передано право производить и распространять Продукт на территории Российской Федерации под коммерческим названием Лицензиата на основании переданной производственной технологии ФИО4 (с использованием ноу-хау) с АФИ, приобретенного у поставщика, назначенного Лицензиаром (пункты 2.1, 4.1 Договора).

То есть сведения о сырье, используемом при производстве Продукта и его поставщике, Общество получает от Лицензиара, в данном случае - поставщиком сырья являлась компания «RICHTER THEMIS MEDICARE PVT.LTD», Индия.

Общество не выбирает самостоятельно сырье для производства готового лицензированного товара, Общество заказывает и приобретает то сырье, которое указано Лицензиаром (пункты 4.2 Договора).

Обществу в рамках Лицензионного договора переданы указания по производству Продукта и его распространение, а Лицензиар отвечает за регулирующую деятельность и за деятельность, связанную с продвижением Продукта на рынке (пункты 2.1, 5.2 Договора).

Обязанность по уплате лицензионных платежей является частью договорных отношений по Договору.

Согласно пункту 9 Договор может быть расторгнут в любое время по письменному заявлению, если виновная Сторона совершила нарушение, несоблюдение или невыполнение любого из своих обязательств по данному Договору и не сделало попыток по исправлению ситуации в течение 14 (четырнадцати) дней с момента уведомления другой Стороной (невиновной) о нарушении, т.е. в случае несоблюдения или невыполнения одной из сторон договора любого из своих обязательств, в том числе обязанности по уплате лицензионных платежей, договор расторгается.

С 02.01.2020 договор расторгнут, в связи с чем, обязанность по уплате лицензионных платежей прекращена, соответственно Общество прекратило выплату лицензионных платежей за 2020 год, что подтверждается ведомостью банковского контроля по Договору. Возможность приобретения товара (субстанция ФИО4) в дальнейшем уже не обусловлена обязательной уплатой роялти за применение «Ноу-Хау» в производстве готового лекарственного средства и дальнейшей его продажи, поскольку лицензионные платежи подлежали обязательной уплате только в период действия Договора.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора стороны пришли к соглашению, что компания «Рихтер» осуществляет всю деятельность, связанную с продвижением Продукта на рынке, и несет ответственность за эту деятельность, а, следовательно, осуществляет контроль за производством товаров или их продажей производителем, который выходит за рамки контроля качества.

После расторжения Договора со 02.01.2020 Общество продолжало ввозить АФИ, а уплата лицензионных платежей была прекращена, однако, согласно пункту 2 Расторжения Лицензионного договора раздел 8 Договора, касающийся сохранения конфиденциальности, будет оставаться в силе в течение 10 лет после даты прекращения действия договора.

Сырье (ингредиенты) и компоненты - АФИ «ФИО4», разработанные Лицензиаром (следует из Преамбулы Договора) входят в состав готового продукта с применением технологии по изготовлению готового фармацевтического продукта (ФИО4), содержат Ноу-хау (ввозимый АФИ содержит технологические решения, обеспечивающие производство на таможенной территории ЕАЭС готового фармацевтического продукта).

Качество готовой продукции должно соответствовать требованиям, установленным Регистрационным удостоверением, правообладателем которого на территории РФ является Лицензиар (подпункт д) пункта 4.2 Договора) - Лицензиаром установлены требования к приобретению и использованию конкретного сырья при производстве готового товара в соответствии с переданным Ноу-хау.

В обмен за уплату лицензионных платежей в рамках лицензионного вознаграждения Общество получает право производить и распространять на Территории товары с использованием полученных технологий по производству Продукта, являющихся ОИС, принадлежащих Лицензиару (пункт 2 Договора),

При производстве конечного лицензионного продукта Лицензиатом использованы ввезенные товары (подпункт а) пункта 4.2 Договора).

Таким образом, лицензионные платежи, уплаченные в рамках Договора, относятся к ввозимому Обществом сырью, используемому при производстве на таможенной территории ЕАЭС готового фармацевтического продукта.

Таким образом, доводы Общества о том, что лицензионные платежи, не распространяются на импортное сырье (АФИ) и цена АФИ уже включает платеж за объекты интеллектуальной собственности, несостоятельны.

Лицензиар указывает конкретных поставщиков, которые приняли соответствующие стандарты качества, ранее предложенные и одобренные компанией Рихтер (Лицензиаром), либо сам является поставщиком сырья (закреплено в Преамбуле Договора, а также следует из пункта 3.3 Соглашения).

Таким образом, во исполнение пункта 4.2 Договора порядок выбора поставщиков сырья определяется Обществом при заключении внешнеторговых контрактов в соответствии с требованиями и указаниями Лицензиара.

На основании изложенного, уплата лицензионных платежей в рамках лицензионного договора имеет непосредственное отношение к заключению Обществом внешнеторговых контрактов и является условием продажи ввозимых товаров, само производство товаров ставится в зависимость от наличия Договора, уплата лицензионных платежей является условием продажи проверяемых товаров.

Таким образом, довод Общества о том, что уплата лицензионных платежей по Договору не является условием ввоза АФИ, опровергается материалами таможенной проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ добавление к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, производятся согласно рассматриваемой статье лишь на основе объективных и поддающихся количественному определению данных.

В пояснительных примечаниях к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ указано, что если роялти частично основано на импортируемых товарах, а частично - на других факторах, которые не имеют ничего общего с импортируемыми товарами (например, когда импортируемые товары смешиваются с отечественными ингредиентами и больше не могут быть раздельно идентифицированы или когда роялти не может быть выделено из специальных финансовых договоренностей между покупателем и продавцом), было бы неуместно пытаться производить добавление в счет роялти. Однако, если сумма этого роялти основывается лишь на импортируемых товарах и легко поддается количественной оценке, то к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, может быть произведено добавление.

В основу уплаты лицензионных платежей положен один фактор - производство на территории Российской Федерации фармацевтической продукции с использованием Ноу-хау и его распространение под коммерческим наименованием «ГЕДЕОН РИХТЕР-РУС» в соответствии с предоставленными правами по Лицензионному договору (раздел 2 Договора) на основании Технологии, переданной в соответствии с Соглашением о передаче технологии от 12 апреля 2011 г. и ее применению при производстве продукта согласно разделу 4 Договора.

В частности, производство на территории Российской Федерации ведется Обществом с использованием переданной научно-технической информации (пункт 1.4 Договора).

Лицензионные платежи, уплаченные за право производства на таможенной территории ЕАЭС продуктов, подлежат включению в таможенную стоимость импортируемого на территорию ЕАЭС сырья и комплектующих.

Договор предоставляет право Обществу на производство на территории Российской Федерации фармацевтической продукции, ввозимый АФИ является сырьем для производства готового фармацевтического продукта.

Общество по требованию таможенного органа от 14.12.2021 № 07-17/39188 представило математические расчеты стоимостной доли субстанции (АФИ ФИО4) в сумме лицензионного платежа в двух вариантах:

1) расчет доли субстанции в выручке реализованной продукции, основанный на количестве мг действующего вещества (АФИ) в одной упаковке;

2)при расчете использована фактическая стоимость субстанции в 1 упаковке из расчета себестоимости за весь год по артикулу.

Данные при расчете разными способами отличаются. Сумма субстанции в доле скорректированной доле прибыли составила от 26,03% до 27,8% уплаченных Обществом лицензионных платежей. Согласно представленной обществом калькуляции стоимости готовых фармацевтических продуктов, производимых из субстанции ФИО4 в рамках Лицензионного договора, стоимость субстанции ФИО4 в готовом продукте составляет от 71,12% до 89,1%.

Расчеты доли прибыли двумя способами не отражают все суммы выплаченных лицензионных платежей по Договору, а отражают только выполнение пунктов 6.1 и 6.2 Договора в части, касающейся выплат определенной части годовой выручки от реализации продукта.

Согласно ответу Общества от 13.01.2022 № 2-2-1/39 (стр. 5) на требование таможенного органа от 14.12.2021 № 07-17/39188 «выделить отдельный расчет для отдельного выпуска партии из субстанции, поставленной по отдельной ДТ, не представляется возможным, и расчет будет искаженным».

Расчет лицензионных платежей был осуществлен на основании данных, представленных Обществом в рамках исполнения пункта 6.3 Договора, и с учетом информации, содержащейся в Ведомости банковского контроля по уплате лицензионных платежей в пределах сроков действия Лицензионного договора за предоставленное право производства и распространения Продукта (пункт 2 Лицензионного договора) на основании полученной производственной технологии ФИО4 (пункт 4 Лицензионного договора).

Распределение сумм роялти произведено в соответствии с абзацем 2 пункта 1 Решения № 83, а именно сумма роялти, выплаченная за 1 полугодие 2019 года в размере 42 755 805,89 руб. (акт от 30.06.2019 о согласовании суммы по лицензионному договору № 2014/01от 01.01.2014 за 1-е полугодие2019 года) распределена пропорционально таможенной стоимости товаров, задекларированных в ДТ №№10112020/270119/0000377 (товар № 1), 10116070/140519/0017736 (товар № 3), 10005030/140519/0089746 (товар № 1), 10005030/030619/0112453 (товар № 1), но в общую сумму подлежащих доначислению таможенных платежей, сумма, доначисленная по ДТ № 10112020/270119/0000377 (товар № 1) в размере 2314231,87 руб., не включена, так как таможенный контроль по ДТ № 10112020/270119/0000377 не проводился, в связи с истечением срока таможенного контроля, установленного пунктом 7 статьи 310 ТК ЕАЭС.

Сумма роялти, выплаченная за 2 полугодие 2019 года в размере 59 512548,81 руб. руб. (акт от 31.12.2019 о согласовании суммы по лицензионному договору № 2014/01 от 01.01.2014 за 2-е полугодие 2019 года) распределена пропорциональнотаможеннойстоимости товаров, задекларированных по ДТ 10005030/150719/0160571 (товар № 1).

На основании документов и сведений, полученных Смоленской таможней в ходе проведения проверки, установленных обстоятельств, с учетом представленных в материалы дела документов в их совокупности, основания для удовлетворения требований общества отсутствуют, оспариваемые решения обоснованы, доводы заявителя не опровергают выводы таможенных органов.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г.Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

 

Судья                  В.И. Еремеева