ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

27.03.2019

                  Дело № А40-226056/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года 

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2019 года 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Е.А. Петровой, В.Я. Голобородько, 

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Научно – технический центр «Энергоинжиниринг» ФИО1 – ФИО2, по доверенности от 30.08.2018,

рассмотрев  20.03.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего ООО «Научно – технический центр «Энергоинжиниринг» ФИО1

на определение от 05.09.2018

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей П.А. Марковым, 

на постановление от 06.12.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями П.А. Порывкиным, А.С. Масловым, М.С. Сафроновой, 

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Научно – технический центр «Энергоинжиниринг» ФИО1 о признании сделки должника недействительной, применении последствий ее недействительности, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Научно – технический центр «Энергоинжиниринг», 

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2018 должник - ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1 

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными сделок - платежей по перечислению ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» с расчетного счета 

<

***>, открытом в Банке ВТБ (ПАО), в пользу ООО «Лизинговая компания «Стоун – XXI» денежных средств в размере 1 585 044, 95 руб., из них платежным поручение №47 от 25.01.2016 на сумму 5 000 руб. и платежным поручением №46 от 25.10.2016 на сумму 1 580 044, 95 руб. и применении последствий недействительности сделки. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018, в удовлетворении указанных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный управляющий ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. 

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившегося в судебное заседание представителя, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что в ходе исполнения своих обязанностей в рамках дела о банкротстве должника, конкурсным управляющим было установлено, что согласно выписке по расчетному счету № 

<

***>, открытому в Банке ВТБ (ПАО), ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» платежным поручением № 47 от 25.10.2016 перечислило на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 5 000 рублей, основание платежа: «оплата по счету № Л28807/ДУ от 24.10.16 за услуги по расторжению 26.10.16 договора лизинга № Л28807 от 25.02.16 согласно п. 3.8 договора». Платежным поручением № 46 от 25.10.2016 ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» перечислило на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 1 580 044,95 рублей, основание платежа: «платеж по счету № Л28807 от 24.10.16  по договору лизинга № Л28807 от 25.02.16». 

Конкурсный управляющий оспаривал указанные платежи по основаниям, предусмотренным статьей 61.3 Закона о банкротстве, как сделки, совершенные с оказанием предпочтения одному кредитору перед другими.

Судами установлено, что оспариваемая сделка совершена 24.10.2016, при этом дело о несостоятельности (банкротстве) возбуждено определением от  17.11.2016, в связи с чем сделка может быть оспорена по основаниям пунктов 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований, исходили из следующего. 

Между ООО «Стоун-XXI» (лизингодатель) и ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» (лизингополучатель) заключен договор лизинга: № Л28807 от 25.02.2016, согласно которому, лизингодатель передал лизингополучателю предмет лизинга - легковой автомобиль Subaru Outback (в комплектации согласно приложению №1 к договору). Лизингополучатель ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» производил ежемесячные лизинговые платежи по договору в соответствии с графиком порядка расчётов. В октябре 2016 года ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» воспользовалось своим правом досрочно расторгнуть договор и выкупить предмет лизинга в свою собственность. 26.10.2016 стороны подписали соглашение о расторжении договора № Л28807 от 25.02.2016, между сторонами был заключён договор купли-продажи № КП 28807/ОК от 26.10.2016.

Суды указали, что поименованные в заявлении платежи относятся: 5 000 рублей от 24.10.2016 - оплата счёта за досрочное расторжение договора лизинга (п.3.8), 1 580 044, 95 рублей от 25.102016 в соответствии с договором купли-продажи № КП 28807/ОК от 26.10.2016, таким образом, лизингополучатель приобрёл транспортное средство (Subaru Outback (в комплектации согласно приложению № 1 к договору) за сумму 1 580 044, 95 рублей. 

             В данном случае суды пришли к выводу, что обязательства сторон были выполнены в полном объёме, лизингополучателю ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» в собственность было передано транспортное средство, согласно акту приёма-передачи от 26.10.2016, такие действия предусмотрены п. 6.2. договоров лизинга выполнены в соответствии со статьями 315, 453, 624 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениям Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)». 

            При этом суды посчитали, поскольку правоотношения по договору лизинга носят длящийся характер и обязательства у должника возникли при заключении договора, доводы о предпочтении перед другими являются необоснованными.

В связи с вышеизложенным, суды пришли к у выводу о том, что оказание предпочтения в пользу ответчика совершено не было, поскольку должник получил равноценное встречное исполнение: ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» выполняло текущие условия договора лизинга по оплате, а по итогам досрочного выкупа приобрело в собственность лизинговое имущество.

Между тем, судами не учтено следующее.

При рассмотрении заявления конкурсного управляющего 05.09.2018  (единственное судебное заседание) в суде первой инстанции  ответчик представил отзыв на заявление с приложением документов в обоснование своих возражений.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения но всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В связи с тем, что конкурсный управляющий был лишен возможности заранее ознакомиться с доводами ответчика и подготовить аргументированные возражения на них, представитель конкурсного управляющего в судебном заседании заявил ходатайство об отложении судебного заседания, которое было судом отклонено, тем самым арбитражный суд поставил стороны в неравное процессуальное положение, нарушив принципы равноправия и состязательности сторон.

При этом суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, указал в оспариваемом постановлении, что заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта. 

Между тем, данные выводы не соответствует фактическим обстоятельствам деле и представленным доказательствам. 

             В данном случае, ознакомившись с материалами дела и представленными ответчиком документами (договором лизинга, соглашением о расторжении договора лизинга, договором купли-продажи ТС и тл.) конкурсным управляющим были заблаговременно направлены в апелляционный суд и ответчику письменные объяснения по делу. Данное обстоятельство подтверждается сведениями на официальном сайте kad.arbitr.ru. Объяснения поступили в суд апелляционной инстанции 22.11.2018, то есть за 4 дня до дня судебного заседания.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции указанные объяснения были возвращены представителю конкурсного управляющего непосредственно в судебном заседании, с указанием на то, что  у сторон  нет процессуального права давать какие-либо объяснения, в том числе письменные, по делу на стадии апелляционного разбирательства, что подтверждается аудиопротоколом судебного заседания.

Таким образом, судом апелляционной положения статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой стороны вправе давать свои объяснения суду независимо от стадии судебного разбирательства. Приобщение письменных объяснений к материалам дела на стадии апелляционного разбирательства полностью соответствует положениям статей 41, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При этом судом апелляционной инстанции не были приняты во внимание пояснения представителя конкурсного управляющего о том, что дополнительные объяснения основаны исключительно на уже имеющихся в материалах дела доказательствах, заявитель не просит приобщить какие-либо дополнительные доказательства; указанные объяснения составлены с учетом отзыва ответчика и предоставленных им письменных доказательств, которые были предоставлены суду первой инстанции  непосредственно в судебном заседании, на котором и были вынесено решение;  указанные объяснения включить в саму апелляционную жалобу не представлялось возможным, так как срок ее подачи составляет 10 дней, за которые физически невозможно ознакомиться с материалами дела, учитывая, что и конкурсный управляющий и его представитель проживают в городе Краснодаре, что никаких документов из числа тех, что были переданы суду ответчиком (договор лизинга, соглашения, акты и т.п.), у конкурсного управляющего не было. Данное обстоятельство обусловлено тем, что бывший руководитель ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» не исполнил требования абзаца 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, согласно которому руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. Данное обстоятельство подтверждается сведениями официального сайта kad.arbitr.ru, согласно которым конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа об обязании бывшего руководителя должника передать все имеющиеся у него документы.

При этом сами письменные объяснения управляющего имеют существенное значение и могли бы повлиять на выводы суда при вынесении решения. Так, управляющий указывал, что  в самом платежном поручении, основанием для платежа являлся не договор купли-продажи, а счет № Л28807 от 24.10.16 по договору лизинга № Л28807 от 25.02.2016, а в соответствии с п. 2.1 договора купли-продажи № КП 28807/ОК от 26.10.2016 цена автомобиля составила 1 854 970, 28 рублей, а не 1 580 044, 95 руб., как указано в платежном поручении № 46 от 25.10.2016.

Кроме того, управляющий обращал внимание на то, что, как следует из представленного самим ответчиком соглашения о расторжении договора лизинга № Л28807 от 25.02.2016 (пункт 2.1) «лизингодатель обязуется в течение 15 банковских дней с даты подписания настоящего соглашения перечислить лизингодателю ранее уплаченные последним авансовые платежи по договору в размере 1 854 970, 28 рублей. Вместе с тем, по расчету управляющего, общая сумма всех платежей, выплаченных должником в пользу ответчика по договору лизинга, без учета оспариваемого платежа, составляет: 436 161,04 руб. - авансовый платеж, 608 577,92 руб. - 8 ежемесячных платежей в период март-октябрь 2016 г. по 76 072,24 руб. (согласно имеющемуся в материалах дела графику авансовых и лизинговых платежей), итого: 1 044 738,96 руб.

            Данные доводы управляющего подлежали проверке и оценке со стороны судов.

               В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга", по общему правилу в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии.

В данном конкретном случае суды не проверили и не соотнесли взаимные предоставления сторон по договору, совершенные  до  момента расторжения (сальдо встречных обязательств) и не определили завершающую обязанность одной стороны  отношении другой согласно правилам, установленным пунктом 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».

Кроме того, суды установили, что 26.10.2016 между сторонами заключен договор купли-продажи № КП 28807/ОК, в соответствии с которым ответчик передал в собственность должника автомобиль Subaru Outback стоимостью 1 854 970, 28 рублей. Факт передачи автомобиля подтверждается актом приема-передачи ТС. В соответствии с пунктом 3.1 договора купли-продажи, оплата за имущество производится денежными средствами на расчетный счет продавца или иными способами в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора. Между тем, доказательств оплаты автомобиля должником в материалы дела не содержат, автомобиль должником оплачен не был.

Суды отказывая в удовлетворении заявления управляющего, положили  основу пояснения ответчика, который утверждая, что обязательства по договору купли-продажи были полностью исполнены сторонами, фактически признает факт проведения зачета взаимных требований между сторонами, где ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» погашает задолженность ООО «Лизинговая компания «Стоун - XXI» в размере 1 854 970,28 руб. по соглашению о расторжении договора лизинга, а ООО «Лизинговая компания «Стоун - XXI» погашает задолженность ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг» в размере 1 854 970,28 руб. по договору купли-продажи автомобиля.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует письменное соглашение о проведении взаимозачета. 

По правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения встречного однородного требования зачетом необходимо письменное заявление хотя бы одной из сторон, полученное другой стороной. 

Однако, заявление хотя бы одной из сторон о проведении зачета в материалах дела также отсутствует, что в силу статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает ответчика права ссылаться на проведение зачета.

Кроме того, зачет взаимных требований, как сделка, влекущая оказание предпочтения одному из кредиторов должника, если он совершен после принятия заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия такого заявления, также недопустим в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве и может быть признан судом недействительным.

Если даже допустить, что зачет все же был проведен сторонами, то сумма зачета - 1 854 970, 28 рублей - должна соответствовать требованиям, изложенным 3.1. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 17, согласно которому расторжение договора выкупного лизинга, не должно влечь за собой получение лизингодателем таких благ, которые поставили бы его в лучшее имущественное положение, чем то, в котором он находился бы при выполнении лизингополучателем договора в соответствии с его условиями (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ).

В то же время расторжение договора выкупного лизинга по причине допущенной лизингополучателем просрочки в оплате не должно приводить к освобождению лизингополучателя от обязанности по возврату финансирования, полученного от лизингодателя, внесения платы за финансирование и возмещения причиненных лизингодателю убытков (статья 15 ГК РФ), а также иных предусмотренных законом или договором санкций.

В связи с этим расторжение договора выкупного лизинга порождает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон по договору, совершенные до момента его расторжения (сальдо встречных обязательств), и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой.

В соответствии с пунктами 3.2.-3.6. вышеуказанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если полученные лизингодателем от лизингополучателя платежи (за исключением авансового) в совокупности со стоимостью возвращенного ему предмета лизинга меньше доказанной лизингодателем суммы предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков лизингодателя и иных санкций, установленных законом или договором, лизингодатель вправе взыскать с лизингополучателя соответствующую разницу.

Если внесенные лизингополучателем лизингодателю платежи (за исключением авансового) в совокупности со стоимостью возвращенного предмета лизинга превышают доказанную лизингодателем сумму предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков и иных санкций, предусмотренных законом или договором, лизингополучатель вправе взыскать с лизингодателя соответствующую разницу.

Размер финансирования, предоставленного лизингодателем лизингополучателю, определяется как закупочная цена предмета лизинга (за вычетом авансового платежа лизингополучателя) в совокупности с расходами по его доставке, ремонту, передаче лизингополучателю и т.п.

Плата за предоставленное лизингополучателю финансирование определяется в процентах годовых на размер финансирования. Если соответствующая процентная ставка не предусмотрена договором лизинга, она устанавливается судом расчетным путем на основе разницы между размером всех платежей по договору лизинга (за исключением авансового) и размером финансирования, а также срока договора.

Плата за финансирование (в процентах годовых) определяется по определенной формуле, указанной  в пункте 3.5 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17.

Убытки лизингодателя определяются по общим правилам, предусмотренным гражданским законодательством (пункт 3.6 постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014).

В частности, к реальному ущербу лизингодателя могут относиться затраты на демонтаж, возврат, транспортировку, хранение, ремонт и реализацию предмета лизинга, плата за досрочный возврат кредита, полученного лизингодателем на приобретение предмета лизинга. 

            Доказательств несения ответчиком убытков, или иного реального ущерба суды также не проверяли и не исследовали, как и размер расходов по доставке, ремонту предмета лизинга и его передаче лизингополучателю.

Действуя разумно и добросовестно, в соответствии с условиями договора лизинга, с учетом правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 14.03.2014 N 17, стороны при расторжении договора лизинга

№ Л28807 от 25.02.206  должны были определить конечное сальдо взаимных финансовых обязательств, которое по данным конкурсного управляющего на дату расторжения договора лизинга (26.10.2016 г.) равнялось: (608 577,92 + 1 854 970,28) - (1 744 638,96 + 151 546,32 + 5 000) = 562 362,92 рублей в пользу ООО «НТЦ «Энергоинжиниринг». Эта сумма, как считает управляющий, и должна была быть возвращена ответчиком должнику.  Управляющий полагат, что автомобиль, являющийся предметом лизинга, должен был перейти в собственность должника по договору купли-продажи, по цене, определенной договором - 1 854 970,28 рублей. Эта сумма должна была быть перечислена должником ответчику. В случае проведения частичного зачета на сумму 562 362,92 руб., размер платежа за автомобиль мог быть уменьшен до 1 292 607,36 руб. (1 854 970,28 - 562 362,92).

По-мнению управляющего, стороны заключили соглашение о расторжении договора лизинга и договор купли-продажи, возложив друг на друга взаимные финансовые обязательства, которые не были исполнены: такая схема взаиморасчетов при расторжении лизинга была выбрана с единственной целью их необоснованно усложнить, сделать менее прозрачной, для того чтобы скрыть от третьих лиц необоснованное получение лизингодателем суммы большей, чем на которую он был вправе рассчитывать.

Кроме того, конкурсный управляющий указывал, что платежным поручением № 47 от 25.10.16 должник перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 5 000 рублей, основание платежа: «оплата по счету № Л28807/ДУ от 24.10.16 за услуги по расторжению 26.10.16 договора лизинга № Л28807 от 25.02.16 согласно и. 3.8 договора», никакого встречного равноценного исполнения по этому платежу должник от ответчика не получил, данная  сделка по перечислению денежных средств в размере 5 000 рублей не может быть отнесена к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности и потому является сделкой с предпочтением, что является основанием для признания ее недействительной в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

             Конкурсный управляющий также просил суды обратить внимание на то, что в состав оспариваемой суммы вошла не только выкупная стоимость автомобиля, но и выпадающий доход лизингодателя. В представленных дополнительных объяснениях по формуле, рассчитанной в соответствии постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 17, заявителем была определена и сумма выпадающего дохода - 287 437.59 рублей. Доказательств, опровергающих выводы, сделанные в апелляционной жалобе и в настоящих объяснениях, ответчиком в материалы дела не предоставлено. Факт включения в состав оспариваемой суммы выпадающего дохода лизингодателя исключает возможность признания сделки как совершенной при равнозначном встречном исполнении. Таким образом, по-мнению управляющего, сделка по совершению платежа на сумму 1 580 044,95 рублей не может быть отнесена к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности, привела к предпочтительному удовлетворению требований одного кредитора перед другими, что является основанием для признания ее недействительной в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

          Указанные выше доводы управляющего  заслуживают внимания и требуют надлежащей проверки и оценки судов.

Таким образом, суды нарушили нормы материального и процессуального права статьи, что привело к принятию неправильного решения. Выводы суда первой и апелляционной инстанции, изложенные в оспариваемых судебных актах, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

          Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

           Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене и поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

             При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 по  делу №А40-226056/16 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Е.А. Петрова 

                                                                  В.Я. Голобородько