Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-25135/2019 

г. Москва                                                                                              Дело  № А40-127342/17

09.07.2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2019                       

Постановление изготовлено в полном объеме 09.07.2019 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  М.С. Сафроновой,

судей О.И. Шведко, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО "Гроннер Бридж Лигал Сервисез" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2019 по делу № А40-127342/17, вынесенное судьёй ФИО2, о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., место рождения: г. Москва) требование компании «3 POWER WIND ENERGY LTD» в сумме 497 249 479,44 руб., в том числе 470 525 300 руб. - сумма займа, 26 623 352,59 руб. - проценты за пользование займом, 100 826,85 руб. - расходы по оплате пошлины по арбитражному делу,по делу о признании несостоятельным (банкротом) ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., место рождения: г. Москва),

 

при участии в судебном заседании:

от ООО "Гроннер Бридж Лигал Сервисез" – ФИО4, дов. от 02.11.2018

от ФИО5 – ФИО6, дов. от 26.09.2017 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2017 ФИО3 признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура реализации имущества гражданина сроком на шесть месяцев, финансовым управляющим должника утверждена ФИО7

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018, удовлетворены требования компании «3 Power Wind Energy LTD» о  включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 497 249 479,44 руб., в том числе 470 525 300 руб. - сумма займа, 26 623 352,59 руб. - проценты за пользование займом, 100 826,85 руб. - расходы по оплате пошлины по арбитражному делу.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2018 определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение.

Определением  суда  от  28.03.2019  требования кредитора  вновь  удовлетворены. 

ООО "Гроннер Бридж Лигал Сервисез" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать компании «3 Power Wind Energy LTD» в удовлетворении требований.

ФИО5 и компания «3 Power Wind Energy LTD» представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Гроннер Бридж Лигал Сервисез" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ФИО5 возражал против ее удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной приходит к выводу, что определение суда незаконно и подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Отменяя судебные акты, Арбитражный суд Московского округа по существу указал на нарушение публичного порядка Российской Федерации, поскольку требования кредитора  основаны лишь на решении третейского суда, которое кредиторы должника не имеют возможности обжаловать в порядке п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, не имели возможности оспорить данное решение, поскольку не являлись кредиторами должника.

Суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанций не учли, что установление требования кредитора в деле о банкротстве выходит за рамки частных отношений этого кредитора и должника, затрагивает права других лиц, претендующих на конкурсную массу. 

Суды первой и апелляционной инстанции не учли, что стандарты доказывания в деле о банкротстве являются более строгими, чем в условиях не осложненного процедурой банкротства состязательного процесса.

Суды не дали оценки доводам кредиторов о создании искусственной кредиторской задолженности путем подачи настоящих требований, не проверили договор займа на ничтожность с учетом положений ст. 807 ГК РФ, а также ст.ст. 10, 168 ГК РФ, не дали оценки доводам кредиторов об отсутствии доказательств эмиссии ценных бумаг и ликвидации эмитента, неликвидности переданных по договору займа ценных бумаг. 

Суд кассационной инстанции отметил, что при новом рассмотрении дела суду следует правильно квалифицировать сложившиеся между сторонами спора правоотношения сторон, дать оценку доводам кредиторов о создании искусственной кредиторской задолженности путем подачи настоящих требований, проверить договор займа на ничтожность с учетом положений ст.ст. 10, 168 ГК РФ.

Суд первой инстанции, включая требования «3 Power Wind Energy LTD» в реестр требований кредиторов должника, сослался на п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60, ст. ст. 241, 243 АПК РФ, п. 7 Информационного письма  ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 и указал, что арбитражный суд выносит определение о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда при условии, что это решение вступило в законную силу в соответствии с законодательством государства, на территории которого оно принято, суд не вправе пересматривать решение иностранного суда по существу.

Суд также принял во внимание факт выдачи депозитарием должнику  депозитарного сертификата, подтверждающего, что должник является законным держателем 70 штук еврооблигаций  номинальной стоимостью 100 000 евро каждая и сделал вывод о реальности наличия договорных отношений между кредитором и должником, сослался на отчет об оценке рыночной стоимости еврооблигаций, выполненный ООО «Квантум», отказ  участников спора от заявления ходатайства о проведении  судебной оценочной экспертизы по определению стоимости   переданных по договору займа ценных бумаг исходил из факта подтверждения  решением Международного Коммерческого Арбитражного суда Республики Кипр от 29.06.2017 по делу № 1САС ш 01/05-19/2017 наличия задолженности ФИО3 перед кредитором в размере 7 000 000 Евро по договору займа      № 39L-02/15 от 28.04.2015.

Суд также указал  на отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о мнимости заключенного договора займа и фактическом отсутствии задолженности должника перед компанией «3 Power Wind Energy LTD».

Суд первой инстанции посчитал, что ценные бумаги могут быть предметом договора займа и такие хозяйственные операции с ценными бумагами  как заем предусмотрены налоговым законодательством (ст. 282. 1 НК РФ), законодательством о ценных бумагах (п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Арбитражный апелляционный суд считает обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции в полной мере не выполнены указания суда кассационной инстанции. Выводы суда не основаны на надлежащем установлении и исследовании фактических обстоятельств по делу, правильном применении норм материального права.

В своем постановлении от 18.09.2018 Арбитражный суд Московского округа указал, что ценная бумага является индивидуально определенной вещью и в этом качестве выступает объектом гражданско-правовых отношений, в связи с чем предметом договора займа являться не может, однако возможна переквалификация договора займа с учетом содержания его условий в иной договор, например купли-продажи (пункт 2 статьи 454 Гражданского Кодекса Российской Федерации). 

Суд первой инстанции, как указывалось, сделал выводы об обратном.

Арбитражный апелляционный суд считает обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что нормы НК РФ, в частности, ст. 282. 1 НК РФ не применимы для толкования норм ГК РФ в силу п. 1 ст. 11 НК РФ, согласно которой институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства. Не значение норм ГК РФ может разъясняться с помощью норм НК РФ, а наоборот  - значение норм НК РФ может разъясняться с помощью норм ГК РФ.

В нарушение ст. 807 ГК РФ, ст.282.1 НК РФ и п.4 ст. 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» судом первой инстанции не учтено следующее. Предметом рассматриваемого договора согласно формулировки его п. 1.1 является передача ценных бумаг с возвратом исключительно суммы данных ценных бумаг, т.е.исключительно денег, а не самих переданных ценных бумаг. 

Передача ценных бумаг против передачи денег составляют предмет не договора займа, а договора купли-продажи (на что прямо указано в постановлении суда кассационной инстанции от 18.09.2018 по данному делу). Заемные отношения имеют место лишь при обмене сторонами вещами того же рода и качества (в том числе. деньгами как разновидностью вещей согласно ст. 128 ГК РФ.  То есть сначала родовые признаки и затем качественные (внутри родовых) признаки передаваемых вещей должны соответствовать родовым и качественным признакам возвращаемых вещей. 

В рассматриваемом случае родовые признаки переданных ценных бумаг не соответствуют родовым признакам денег. Соответственно невозможно сравнение качественных признаков, которые возможны только внутри одного рода, а не разных родов вещей.

Ст. 807 ГК РФ в редакции до 01.06.2018 не предусматривала возможности займа ценных бумаг, ст. 282.1 НК РФ предусматривала такую возможность в соответствии с законодательством РФ» (п.1 ст. 282.1 НК РФ), т.е. в соответствии с положениями Федерального закона  «О рынке ценных бумаг». 

П. 4 ст. 3 данного Закона устанавливает, что такие договоры займа ценных бумаг может заключать только брокер, только при условии предоставления клиентом обеспечения и только для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг.

После 01.06.2018  ст.807 ГК РФ также предусматривает требование соответствия рода и качества передаваемых вещей как предмета договора займа роду и качеству возвращаемых вещей. О возвращаемых ценных бумагах установлено, что это должны быть такие же ценные бумаги. 

Таким образом, и в новой редакции ст. 807 ГК РФ не предусмотрено возможности займа как обмена ценных бумаг на деньги. Ценные бумаги можно дать в заем только с условием возврата таких же ценных бумаг, а не денег.

Арбитражный апелляционный суд считает обоснованным утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что если рассматривать заключения договора займа ценных бумаг с учетом соблюдения требований о родовых и качественных признаках предмета займа, то она была бы возможна, в частности, при отсутствии индивидуально-определенных признаков ценных бумаг, отличающих одну бездокументарную ценную бумагу от другой ценной бумаги того же рода, даже в пределах одного выпуска тех же ценных бумаг. То есть, например, при предоставлении в займ ценных бумаг одного выпуска с одними регистрационными номерами и возврате из займа ценных бумаг того же выпуска с другими регистрационными номерами. Отсутствие общих индивидуально-определенных регистрационных номеров в пределах одного выпуска идентифицировало бы принадлежность тех или иных ценных бумаг к определенному выпуску, но в то же время разные регистрационные номера одного выпуска являлись бы признаком, различающим ценные бумаги одного выпуска между собой, но при этом эти ценные бумаги обладали бы общим родовым признаком. Однако подобное в данном случае не имело места, поскольку ценные бумаги давались в обмен не на ценные бумаги (например, одного выпуска,  но разных регистрационных номеров), а в обмен на деньги.

Как указывалось, суд первой инстанции в обжалуемом определении указал на предложение суда сторонам заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью определения точной стоимости переданных по договору займа ценных бумаг.

Между тем оценка общей ликвидности ценных бумаг для целей применения ст.ст.  10 и 168 ГК РФ не означает требования о выяснении точной стоимости данных бумаг посредством обязательного проведения судебной экспертизы, поскольку ликвидность в целом указанных ценных бумаг может быть достоверна оценена и без обязательного проведения экспертизы, по имеющимся в деле доказательствам.

В материалы дела заявителем представлены достоверные документы с указанием их источника получения - сайта чешского Единого реестра юридических лиц с указанием на подписание выписки из торгового реестра электронной подписью Пражского городского суда от 12.03.2019, на действительность представленных сведений на дату 12.03.2019. Данная выписка подтверждает, в частности, факт прекращения деятельности эмитента в связи с ликвидацией в 2017-2018 гг., что само по себе доказывает невыплату эмитентом купонного дохода по облигациям в даты 31 января каждого года. 

Также в материалы дела представлены копия договора купли-продажи 100 % долей компании-эмитента от 19.12.2012, за 1000 (одну тысячу) чешских крон, что составляет сумму около 3 000 российских рублей (то есть сами же участники общества оценили стоимость компании на начало 2013 г. именно в данную цену); копии балансов компании-эмитента за 2014 и 2017 год со сведениями о том, что выручки у компании 0 (ноль), затрат 0 (ноль), прибыли 0 (ноль), собственное имущество отсутствует, при этом оба баланса за 2014 и за 2017 год полностью совпадают. 

О фальсификации данных представленных заявителем и приобщенных к делу документов никем из лиц, участвующих в деле, не заявлено, сведения из этих документов  никем по существу не оспорены.

Из представленного кредитором ФИО5 отчета об оценке № 11/0219 указанных облигаций не следует, что он содержит каких-либо сведения о ликвидности данных ценных бумаг: на стр.5 отчета оценщик заявляет, что анализ финансового состояния и экономической деятельности эмитента не проводился, оценка проводится исходя из предположения о хорошем финансовом состоянии эмитента. Таким образом, отчет основан на предположениях, а не каких-либо достоверных сведениях. В основу отчета об оценке на стр. 21-24 положены сведения об экономической обстановке в России, а не аналогичные сведения по местонахождению компании-эмитента, т.е.в Чехии.

В основу оценки положено предположение, что, начиная с 31.01.2014 и 31 января каждого последующего года эмитентом уже выплачивались 3 % годовых по данным облигациям (т.е.ежегодно 31 января выплачивалась сумма в 3% от 7 млн.евро = 210 000 евро) (стр. 18 отчета). Данные обстоятельства опровергается указанными нулевыми балансами компании за 2014 и 2017 год.

Представленное заявителем заключение специалиста № 20/03/2019 составлено с нарушением норм оценки по доходному подходу, поскольку рейтинговыми агентствами оцениваемым облигациям никакой рейтинг присвоен не был, в связи с чем указание на применимую ставку дисконтирования в размере 5 % является очевидно несостоятельным, в связи с чем доходный подход с дисконтированием в 5 % не имел оснований для применения. Кроме того, специалист указывает также на отрицательную величину собственного капитала эмитента, на уже имеющийся факт неисполнения обязательств по уплате купонных выплат по оцениваемым облигациям и на факт прекращения деятельности эмитента в связи с ликвидацией в 2017-2018 годах.

Собственно ликвидность означает свойство актива быть проданным по цене, близкой к рыночной, что не являлось предметом отчета об оценке № 11/0219. Никакие предложения о возможной цене покупки указанных облигаций в любую дату (ни в настоящее время, ни на дату их приобретения должником) лицами, участвующими в деле, не представлялись, в связи с чем сведения о ликвидности как на прежнюю, так и на текущую дату в материалах дела отсутствуют. 

Как указывалось, ООО "Гроннер Бридж Лигал Сервисез" представило достоверные сведения о стоимости всей компании-эмитента на дату 19.12.2012 в размере 1000 чешских крон, за которую она была куплена нынешним участником, из чего следует полное отсутствие ликвидности и выпущенных эмитентом в 2013 году указанных ценных бумаг.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данная сделка в виде договора займа в действительности прикрывает  договор купли-продажи на условиях неравноценного встречного представления.

Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. Ничтожная сделка не порождает правовых последствий.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 271 АПК РФ, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2019 по делу № А40-127342/17 отменить.

Компании «3 POWER WIND ENERGY LTD» в удовлетворении требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                     М.С. Сафронова

Судьи:                                                                                                 О.И. Шведко

А.С. Маслов