Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-11434/2016

г. Хабаровск

05 июня 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 29.05.2018г.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Ж.Г. Шестак,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.А. Цой, помощником судьи В.В. Малеваной, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе открытого акционерного общества «Хабаровский речной торговый порт» 

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 19.07.2016г. № 101 о наложении административного штрафа по делу № 7-4/97,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 21.05.2018г. № 49, ФИО2 по доверенности от 21.05.2018г. № 50;

от административного органа – ФИО3 по доверенности от 31.01.2018г. № 7/855.

Сущность дела: Открытое акционерное общество «Хабаровский речной торговый порт» (далее – ОАО «Хабречторгпорт», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, административный орган) от 19.07.2016г. № 101, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 16.11.2016г. производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Охотского районного суда Хабаровского края от 17.10.2016г. по делу № 12-58/16 по жалобе генерального директора ОАО «Хабречторгпорт» ФИО4 на постановление заместителя руководителя Хабаровского УФАС России от 19.07.2016г. № 99 о назначении административного наказания по делу № 7-4/96 об административном правонарушении.

09.02.2017г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 16.03.2017г. производство по настоящему делу повторно приостановлено до рассмотрения Хабаровским краевым судом жалобы генерального директора ОАО «Хабречторгпорт» ФИО4 на решение Охотского районного суда от 17.10.2016г. по делу №12-58/16, решение Хабаровского краевого суда от 21.12.2016г. по делу №21-1303/2016.

24.04.2018г. производство по делу № А73-11434/2016 возобновлено, судебное заседание назначено на 22.05.2018г.

В судебном заседании представители общества на заявленных требованиях настаивали по основаниям, указанным в жалобе и дополнениях к ней.

 Представитель административного органа с заявленными требованиями не согласилась по мотивам, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях, полагает, что оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления не имеется. 

В судебном заседании, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), объявлялся перерыв с 22.05.2018г. до 14 часов 30 минут 29.05.2018г.

Изучив материалы дела, суд 

 

УСТАНОВИЛ:

В ходе проведения Прокуратурой Охотского района Хабаровского края проверки деятельности ОАО «Хабречторгпорт» на предмет исполнения требований федерального законодательства о контрактной системе установлено, что 02.11.2015 по результатам проведения электронного аукциона администрация Охотского муниципального района Хабаровского края (далее - Заказчик) заключила муниципальный контракт № 0122300008915000062 с ОАО «Хабречторгпорт» (далее - Поставщик) на приобретение и поставку в р.п. Охотск 600 тонн цемента для выполнения работ по ремонту (бетонированию) автомобильных дорог в 2016 году (далее - Товары) в соответствии со Спецификацией (Приложение № 1) и Технической частью (Приложение № 2).

Цена контракта определена в размере 6 900 000,00 рублей.

Срок поставки Товара - с момента заключения муниципального контракта до 15.12.2015 года.

Место поставки Товара - Российская Федерация, 682480, Хабаровский край, Охотский район, до морского порта р.п. Охотск.

Условия поставки Товара - поставка Товара силами и за счёт средств Поставщика на условиях поставки, разгрузки и складирования Товара в месте доставки.

21.12.2015 между Заказчиком и Поставщиком заключено Дополнительное соглашение № 1 к муниципальному контракту №0122300008915000062 от 02.11.2015г., в соответствии с которым   цена контракта увеличилась до 7 050 736,60 рублей и на поставщика возложено дополнительное обязательство обеспечить разгрузку 276 тонн цемента с морского транспорта на территорию морского порта в р.п. Охотск.

Усмотрев в действиях ОАО «Хабречторгпорт» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, 11.04.2016г. прокурором Охотского района Хабаровского края Рокачёвым И.В. в отношении ОАО «Хабречторгпорт» возбуждено дело об административном правонарушении, о чем вынесено соответствующее постановление.

О времени и месте рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении общество извещалось соответствующим уведомлением от 06.04.2016 № 19-78в-2016. В назначенное время законный представитель общества в прокуратуру не явился, направил письменные пояснения от 08.04.2016 № 19-18/65.

Сопроводительным письмом от 11.04.2016 № 240-2016 вышеуказанное постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено для рассмотрения в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Определением Хабаровского УФАС России от 06.05.2016г. № 133 рассмотрение дела об административном правонарушении № 7-4/97 назначено на 17.06.2016г. в 15 час. 30 мин. Определением от 17.06.2016г. № 174 рассмотрение дела отложено на 19.07.2016г. в 15 час. 30 мин. по адресу: 

<

...> каб. 20. Указанное определение направлено по юридическому адресу общества и получено адресатом 01.07.2016г.

19.07.2016г. заместителем руководителя Хабаровского УФАС России ФИО5 по результатам рассмотрения материалов дела № 7-4/97 в отношении ОАО «Хабаровский речной торговый порт», в присутствии представителя общества ФИО6, действующей по доверенности от 15.02.2016г. 27АА № 1084298, вынесено постановление  № 101, которым ОАО «Хабречторпорт» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32  КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Несогласие общества с вынесенным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Заслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив, с позиций статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, состоит в нарушении установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу части 2 статьи 767 ГК РФ, изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Судом по материалам дела установлено, что 02.11.2015 Администрация Охотского муниципального района Хабаровского края заключила с ОАО «Хабречторгпорт» муниципальный контракт № 0122300008915000062 на приобретение и поставку в р.п. Охотск 600 тонн цемента.

Пунктом 2.4 контракта предусмотрено, что цена контракта включает в себя стоимость товара, расходы на тару, маркировку, расходы, связанные с доставкой товара в место поставки без учета перевалки в порту р.п. Охотск, предпродажной подготовкой, а также расходы на страхование, уплату налогов, пошлин, сборов и других обязательных платежей, взимаемых с поставщика в связи с исполнением контракта.

В соответствии с п. 4.4.1 муниципального контракта поставщик обязан своевременно и надлежащим образом поставить товар в соответствии с условиями настоящего контракта, произвести все виды погрузочно-разгрузочных работ и представить все необходимые документы, предусмотренные контрактом.

Согласно п. 5.4 контракта,  поставка товара осуществляется силами и за счет средств поставщика на условиях поставки, разгрузки и складирования товара в месте доставки. 

Приемка товара осуществляется заказчиком в момент разгрузки товара в месте поставки. (п. 6.5 контракта).

Согласно п. 6.9 контракта, все виды погрузочно-разгрузочных работ, включая работы с применением грузоподъемных механизмов, осуществляются поставщиком. 

Согласно требованиям Технической части (приложение № 2 к контракту от 02.11.2015) доставка товара производится до места нахождения Заказчика силами и средствами Поставщика.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Исходя из буквального толкования предусмотренных контрактом условий, с учетом фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу, что рассматриваемый муниципальный контракт заключен с условием разгрузки поставленного цемента в морском порту Охотск.

Во исполнение вышеуказанного контракта 03.11.2015 на основании акта приема-передачи 276 тонн цемента были переданы заказчику в р.п. Охотск.

21.12.2015 между сторонами контракта заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому цена контракта увеличена на 150 736,60 рублей, в связи с увеличением объема услуг, связанных с разгрузкой поставляемого товара в количестве 276 тонн цемента. В этой связи, общая цена муниципального контракта увеличилась до 7 050 736,60 рублей.

Таким образом, изменение условий контракта выразилось в том, что стороны заключили дополнительное соглашение об оплате услуги по разгрузке товара, в то время как условия разгрузки уже были оговорены в пунктах 4.1, 5.4, 6.9 муниципального контракта.

Изменение   существенных   условий   муниципального   контракта   по дополнительному   соглашению   №   1   от   21.12.2015   с   включением   в контракт дополнительных  объемов  работ  противоречит нормам действующего законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. (п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем, положения п.п. б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в данном случае не применимы, поскольку, как следует из буквального толкования данной нормы, при изменении объема поставляемого товара (оказываемых услуг) изменяется и цена контракта пропорционально измененному объему.

Предметом   рассматриваемого  контракта  является   поставка  цемента в количестве 600 тонн, указанный объем поставляемого товара при заключении дополнительного соглашения не изменился, следовательно, представляется неправомерным и изменение цены контракта.

Таким образом, заключив дополнительное соглашение к муниципальному контракту, поставщик изменил существенные условия контракта, не имея на то оснований, а именно: определил дополнительную оплату за погрузочно-разгрузочные работы, уже установленную контрактом.

 Принимая во внимание совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о нарушении ОАО «Хабречторгпорт» требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, выразившемся в изменении существенных условий муниципального контракта от 02.11.2015г. №0122300008915000062, при этом возможность изменения условий контракта в рассматриваемом случае не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Обстоятельства рассматриваемого административного правонарушения  подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в частности, муниципальным контрактом от 02.11.2015г. №0122300008915000062, дополнительным соглашением № 1 от 21.12.2015 к контракту, объяснениями ФИО4, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.04.2016, актом приема-передачи товара от 03.11.2015, счетом № 1606 от 03.11.2015, товарной накладной № 170 от 03.11.2015, счетом-фактурой № у0003612 от 03.11.2015, платежными поручениями № 8908 от 25.11.2015, № 299 от 29.01.20165, счетом-фактурой № 426 от 12.10.2015, счетом № 424 от 12.10.2015, иными материалами дела. Доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства, заявителем не представлено и материалы дела не содержат.

С учетом положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ вина ОАО «Хабречторгпорт» состоит в том, что у общества имелась возможность для соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Также следует отметить, что одновременно за совершение рассматриваемого административного правонарушения к административной ответственности привлечено должностное лицо – генеральный директор ОАО «Хабаровский речной торговый порт» ФИО4, о чем 19.07.2016г. заместителем руководителя Хабаровского УФАС России  вынесено постановление № 99 о назначении административного наказания по делу № 7-4/96 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Данное постановление обжаловано ФИО4 в Охотский районный суд Хабаровского края. 

Решением Охотского районного суда от 17.10.2016г. по делу №12-58/16  постановление административного органа от 19.07.2016 в отношении должностного лица оставлено без изменения, жалоба ФИО4 – без удовлетворения. 

Решением Хабаровского краевого суда от 21.12.2016 по делу №21-1303/2016  вышеуказанный судебный акт оставлен без изменения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В случае, если до рассмотрения арбитражным судом дела о привлечении к административной ответственности юридического лица (а равно дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности юридического лица) судом общей юрисдикции рассмотрено дело о привлечении к административной или уголовной ответственности за данное нарушение физического лица (а равно дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности физического лица), квалификация, данная судом общей юрисдикции совершенному деянию, с учетом статьи 69 АПК РФ не является обязательной для арбитражного суда. При этом оценка, данная судом общей юрисдикции, обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле, принимается во внимание арбитражным судом.

В данном случае, вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции установлен факт наличия в действиях  должностного лица ОАО «Хабречторгпорт» состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Данный вывод суда общей юрисдикции, в силу обязательности судебных актов, обязателен и для арбитражного суда, в связи с чем не подлежит дальнейшему доказыванию в рамках настоящего дела.

При этом судом учтено, что генеральный директор ФИО4 и юридическое лицо – ОАО «Хабречторгпорт» привлечены к административной ответственности по одному и тому же факту, связанному с изменением существенных условий муниципального контракта от 02.11.2015г. №0122300008915000062, в то время как возможность изменения условий контракта в рассматриваемом случае не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Выводы Охотского районного суда о доказанности факта совершения генеральным директором ОАО «Хабречторгпорт» административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, основаны на исследовании и оценке тех же доказательств, которые являлись предметом исследования в настоящем деле. Кроме того, приведенные обществом в обоснование своей позиции доводы аналогичны доводам, изложенным в жалобе должностного лица, которые были предметом проверки Охотского районного суда и обоснованно признаны несостоятельными. 

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, характер и степень общественной опасности деяния, посягающего на государственный порядок правоотношений в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, учитывая конкретные обстоятельства дела, суд приходит к выводу о невозможности освобождения заявителя от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ.

Основанием для освобождения от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Заявитель не приводит достаточных и надлежащих аргументов, указывающих на наличие таких обстоятельств. 

Также суд обращает внимание на то, что состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, является формальным, следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении субъекта к исполнению своих обязанностей, к формальным требованиям публичного права в сфере закупок. Ответственность за указанное деяние наступает независимо от доказанности возникновения или невозникновения негативных последствий.

Вместе с тем,  суд полагает возможным изменить оспариваемое постановление в части назначенного обществу административного наказания, руководствуясь следующим.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. 

Согласно общим правилам назначения административного наказания, основанным на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ). 

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

Между тем, частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Санкция штрафного характера должна отвечать вытекающим из Конституции РФ принципам справедливости и соразмерности, ее дифференциации в зависимости от тяжести содеянного, иных обстоятельств, обусловливающих при применении публично-правовой ответственности принципов индивидуализации и целесообразности применения наказания.

Согласно оспариваемому постановлению от 19.07.2016г. № 101 общество подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 200 000 рублей, установленного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, принимая во внимание, затруднительное финансовое положение организации, что подтверждается представленными обществом документами: кредитный договор с ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» от 28.03.2016 № 1-0137-16-003, кредитный договор с АКБ «Российский капитал» (ПАО) от 16.02.2018 № 00-002/КЛ-18, кредитный договор с ПАО «Сбербанк России» от 31.10.2017 № 100170110 и иными материалами, а также, учитывая, что  ранее общество к административной ответственности за совершение однородных правонарушений не привлекалось, суд считает возможным изменить оспариваемое постановление, снизив размер назначенного административного штрафа до 100 000 рублей.

По мнению суда, в рассматриваемой ситуации наложение административного штрафа в размере 100 000 руб. соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, соотносится со степенью общественной опасности совершенного административного правонарушения и обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек. Нарушений процессуальных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 19.07.2016г. № 101 о наложении административного штрафа по делу № 7-4/97, вынесенное в отношении открытого акционерного общества «Хабаровский речной торговый порт», изменить, снизив размер назначенного административного штрафа до 100 000 рублей. 

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                          Ж.Г. Шестак