именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

26. 03. 2021 года.                                                        Дело № А40-237159/20-43-1775

Резолютивная часть решения объявлена 22. 03. 2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме 26. 03. 2021 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы ФИО1, единолично,

протокол судебного заседания вёл помощник судьи Гусейнова К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

Департамента развития новых территорий города Москвы (ОГРН 

<

***>)

к ООО " ТРАНССТРОЙИНВЕСТ " (ОГРН 

<

***>),

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора Государственного бюджетного учреждения города Москвы " Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы ",

о взыскании 20 647 464 руб. 67 коп. – убытков, штрафа,

с участием представителей: от истца – ФИО2, доверенность № 6 от 11.01.2021 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 15.01.2021 г., от 3-го лица - ФИО4, доверенность № 02/21 от 01.01.2021 г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

у  с  т  а  н  о  в  и  л  :

Иск заявлен о взыскании 20 647 464 руб. 67 коп. – убытков, штрафа, на основании статей 15, 309, 310, 393, 401, 740, 763, 764, 768, 1102 ГК РФ.

Истец направил в судебное заседание представителя, который заявил об уменьшении размера исковых требований до 18 070 530 руб. 93 коп., в том числе: 5 862 316 руб. 62 коп. – убытков, 12 208 214 руб. 31 коп. – штрафа, подержал предъявленный иск по основаниям, изложенным в исковом заявлении, в уточненном исковом заявлении по состоянию на 10.03.2021 г., с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований, признав в ходе выступления несоразмерность предъявленного к взысканию штрафа, представил истребованные судом документы не в полном объеме; не заявил о том, что располагает какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела документами, подтверждающими предъявленный иск; не возражал против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; не заявил о фальсификации ответчиком каких-либо доказательств. представленных в материалы дела в подтверждение возражений против иска, каких-либо ходатайств, в том числе о назначении судебной экспертизы для установления причин возникновения выявленных на спорном объекте недостатков и установления размера убытков, относящихся к ненадлежащему исполнению ответчиком обязательств по договору, полагая, что ходатайство должен заявлять ответчик, не заявил.

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который иск не признал полностью по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и в ходатайстве о приобщении материалов дела, истребованные судом документы, опровергающие, по его мнению, иск предъявил, расчет истца оспорил без представления контррасчёта; не заявил о том, что располагает какими-либо документами, опровергающими предъявленный иск, кроме имеющихся, в материалах дела; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств, в том числе о назначении судебной экспертизы для установления причин возникновения выявленных на спорном объекте недостатков и установления размера убытков, относящихся к ненадлежащему исполнению ответчиком обязательств по договору, полагая, что такое ходатайство должен заявлять истец, поскольку объект был построен в соответствии с проектной документаций, которая была разработана не ответчиком и одобрена положительным заключением госэкспертизы и сдан ответчиком истцу без каких-либо замечаний, а все недостатки, на которые указывает истец, образовались вследствие эксплуатации объекта и вмешательства 3-их лиц в выполненные ответчиком работы, не заявил.

3-е лицо направило представителя в судебное заседание, который поддержал предъявленный иск, присоединившись к доводам истца, отзыв на исковое заявление не представил; каких-либо ходатайств не заявил.

Заявление истца об уменьшении размера исковых требований до 18 070 530 руб. 93 коп., в том числе: 5 862 316 руб. 62 коп. – убытков, 12 208 214 руб. 31 коп. – штрафа, соответствует требованиям ст. 49 АПК РФ, является правом истца и принимается судом к рассмотрению.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле несут риск ответственности наступления последствий вследствие совершения, либо не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле или с согласия лиц, участвующих в деле. Законом не предусмотрено назначение судебной экспертизы в данном случае.

Истцом заявлен иск о взыскании убытков, по которому на истце лежит обязанность доказывания размера убытков, а также обстоятельств на которые истец ссылается в обоснование своего требования, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, следовательно, негативные последствия не заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы лежат на истце, поскольку не опровергнут довод ответчика о том, что объект был построен в соответствии с проектной документацией и принят в эксплуатацию без каких-либо замечаний 29.12.2017 г., а затем, актом от 13.11.2018 г. были установлены обстоятельства не связанные с деятельностью ответчика (разработка котлована с глубиной ниже уровня фундамента спорного объекта), вследствие которых произошла неравномерная осадка фундамента в связи с нестабильностью грунтового основания.

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Из искового заявления усматривается следующее. Между Департаментом развития новых территорий города Москвы (Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ТРАНССТРОЙИНВЕСТ» (Ответчик) 26.08.2015 заключен государственный контракт №ОК/26/08/15-6ГК на выполнение подрядных работ по объекту: «Административно-деловой центр Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы» (государственный контракт).

Акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы оформлен 13.11.2017. «Административно-деловой центр Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы» (далее - Объект) введен в эксплуатацию 29.12.2017 (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2017).

Согласно п.6.1 Государственного контракта Ответчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также согласно требованиям, установленным Государственным контрактом и приложениями к нему.

Согласно п.6.2 Государственного контракта гарантийный срок на выполненные работы по Государственному контракту составляет 36 месяцев с даты подписания Акта о реализации Государственного контракта и ввода Объекта в эксплуатацию. Таким образом, гарантийный срок на выполненные Ответчиком работы по строительству Объекта установлен до 29.12.2020.

Согласно п.6.3 Государственного контракта, если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки выполненных работ, в том числе наличие инициированных соответствующими органами административных или судебных споров, то Генеральный подрядчик (Ответчик) обязан устранить их за свой счёт в сроки, согласованные Сторонами.

В случае не устранения дефектов и недостатков, либо уклонения Генерального подрядчика (Ответчика) от устранения соответствующих дефектов и недостатков, Заказчик (Истец) вправе привлечь в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о размещении заказов, для устранения дефектов и недостатков другую организацию с возмещением своих расходов за счёт Генерального подрядчика (Ответчика).

Распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 27.06.2018 №20876 Административно-деловой центр «Коммунарка» (Объект) закреплен на праве оперативного управления за ГБУ «Автомобильные дороги ТиНАО» (далее -эксплуатирующая организация).

В адрес Ответчика неоднократно направлялись обращения о фактах выявления на Объекте недостатках и необходимости их устранения. Письмами от 13.11.2020 №ДРНТ-2-7459/0 и от 29.10.2020 №ДРНТ-2-7105/0 Ответчик был приглашен на Объект для фиксации недостатков и составления акта осмотра, согласно дефектной ведомости, составленной по замечаниям эксплуатирующей организации.

Актом осмотра здания Административно-делового центра «Коммунарка» от 09.11.2020 наличие фактических недостатков на Объекте зафиксировано с участием Департамента развития новых территорий города Москвы (Истца), ООО «ТРАНССТРОЙИНВЕСТ» (Ответчика) и ГБУ «Автомобильные дороги ТиНАО» (эксплуатирующей организации).

Однако, Ответчик не выполняет свои обязательства по устранению выявленных недостатков в полном объеме.

Актом осмотра здания Административно-делового центра «Коммунарка» от 20.11.2020 (далее - Акт осмотра здания от 20.11.2020) произведен осмотр Объекта с участием Департамента развития новых территорий города Москвы (Истца), ООО «ТРАНССТРОЙИНВЕСТ» (Ответчика) и ГБУ «Автомобильные дороги ТиНАО» (эксплуатирующей организации), которым зафиксировано частичное устранение ранее выявленных недостатков на Объекте, а также зафиксирован факт отсутствия полного устранения выявленных в период гарантийного срока недостатков не Объекте.

Так в частности, Ответчиком не устранены выявленные в период гарантийного срока недостатки не Объекте: не устранены недоставки по стеклопакетам в количестве 12-ти штук; не произведен ремонт открывающихся оконных блоков; не произведен ремонт откосов и стен в кабинетах АДЦ; не произведены работы по герметизации примыканий оконных блоков кконструкциям фасада; не произведены работы по герметизации примыканий подоконника к оконным блокам; не произведены работы по замене уплотнителя в открывающихся оконных блоках; не произведены работы по замене фурнитуры открывающихся оконных блоков; не произведены работы по гидроизоляции стен подвального помещения; не произведены работы по локальному ремонту стен подвальных помещений; не произведены работы по локальному ремонту потолков подвальных помещений; не произведены работы по ремонту стен лифтовых холлов секции А и Б; не произведены работы по ремонту потолков лифтовых холлов секции А и Б; не произведены работы по устранению недостатков по архитектурной подсветке здания, не произведена замена светильников на фасаде здания; не произведены пуско-наладочные работы конденсаторной установки.

Полный перечень выявленных в период гарантийного срока недостатков не Объекте указан в Акте осмотра здания от 20.11.2020.

Согласно локальной смете стоимость Ремонтно-восстановительных работ Административно-делового центра «Коммунарка» составляет 8 439 250,36 рублей (Локальная смета ремонтно-восстановительных работ). Расчет производился в сметно-нормативной базе ТСН-2001 для города Москвы, с переводом в текущие цены индексами пересчета на июнь 2020 года с применением типового расчета «Ремонт».

В качестве доказательства наличия не устраненных дефектов на Объекте, выявленных в пределах гарантийного срока, Истец представил Акт осмотра здания от 20.11.2020, подписанный Истцом, Ответчиком и эксплуатирующей организацией.

Ответчик признает наличие не устраненных дефектов на Объекте (п/

<

...> 17, 19 Акта осмотра здания от 20.11.2020) на общую сумму 7 884 639,88 рублей (Локальная смета ремонтно-восстановительных работ. Разделы: Стены и откосы, Подвальные помещения, Лифтовые холлы (стены, потолок), Наружное освещение и пусконаладочные работы), оспаривая лишь необходимость выполнения работ по устранению недостатков по стеклопакетам в количестве 12-ти штук (п/п 1-2 Акт осмотра здания от 20.11.2020) на общую сумму 554 610,48 рублей (Локальная смета ремонтно-восстановительных работ. Раздел: Окна). Таким образом, Ответчиком не исполнены надлежащим образом гарантийные обязательства по Государственному контракту.

В связи с односторонним отказом Ответчика от исполнения обязательств по Государственному контракту Заказчик для восстановления Объекта должен будет понести расходы в размере 8 439 250,36 рублей.

Указанные расходы, необходимые для восстановления Объекта, являются для Истца убытками, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права.

Согласно п.7.6 Государственного контракта за ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком (Ответчиком) обязательств, предусмотренных Государственным контрактом, Генеральный подрядчик (Ответчик) выплачивает штраф в размере 12 208 214,31 рублей.

20.11.2020 Истец направил Ответчику претензию с требованием о незамедлительном устранении недостатков на Объекте или уплате суммы убытков и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Государственным контрактом (письмо №ДРНТ-2-4936/0-1 от 19.11.2020). Однако до настоящего времени Ответчик недостатки на Объекте полностью не устранил, уплату суммы убытков и штрафа не произвел.

Уточняя исковые требования, Истец указал, что в настоящее время Ответчик частично исполнил обязательства по устранению недостаков выявленных на Объекте (Акт осмотра здания Административно-делового центра «Коммунарка» от 09.11.2020).

Актом осмотра здания Административно-делового центра «Коммунарка», расположенного по адресу: г.Москва, п.Сосновское, 

<

...> от 11.02.2021 оформленного с участием представителей Истца, Ответчика и Эксплуатирующей организации (Третьего лица) зафиксировано частичное устранение ранее выявленных недостатков на объекте.

В настоящее время со Стороны Ответчика остаются неисполненными обязательства по устранению выявленных недостатков в полном объеме.

Так в частности, Ответчиком не устранены выявленные в период гарантийного срока недостатки не Объекте: не устранены недоставки по стеклопакетам в количестве 12-ти штук (пп. 1, 2 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведен ремонт открывающихся оконных блоков (п.3 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены работы по герметизации примыканий оконных блоков к конструкциям фасада (п.5 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены работы по герметизации примыканий подоконника к оконным блокам (п.6 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены работы по замене уплотнителя в открывающихся оконных блоках 7(п.3 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены работы по замене фурнитуры открывающихся оконных блоков (п. 8 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены работы по устранению недостатков по архитектурной подсветке здания, не произведена замена светильников на фасаде здания (п. 17 Акта осмотра от 11.02.2021); не произведены пуско-наладочные работы конденсаторной установки (п. 19 Акта осмотра от 11.02.2021).

Полный перечень выявленных в период гарантийного срока недостатков не Объекте указан в Акте осмотра здания от 11.02.2021.

Согласно локальной смете стоимость Ремонтно-восстановительных работ по объекту: «Административно-деловой центр Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы» составляет 5 862 316,62 рублей. 

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода).

Применение такой универсальной меры защиты, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: 1) основание возникновение ответственности - неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; 2) причинная связь между фактом, являющимся основанием возникновения ответственности, и убытками; 3) наличие и размер убытков; 4) вина (в необходимых случаях).

Из представленных в материалы дела истцом документов не усматривается наличие у истца убытков по вине Ответчика. Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено доказательств возникновения убытков, причинно- следственной связи между убытками и ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется по заданию Заказчика (Истца) выполнить подрядные работы по строительству объекта: «Административно-деловой центр Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы» (далее-Объект), в соответствии с нормами действующего законодательства, в соответствии с Проектной, в т.ч. Сметной документацией, а Заказчик обязуется принять результат и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно п. 5.11 Контракта в случае обнаружения Заказчиком/Техническим заказчиком недостатков в выполненных работах или некачественно выполненных работ Сторонами в течение 5 (пяти) рабочих дней составляется трехсторонний акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Объект был сдан и принят без замечаний, введен в эксплуатацию Департаментом развития новых территорий города Москвы 29.12.2017 года, что не отрицается Истцом. Акт о реализации государственного контракта подписан между Истцом и Третьим лицом также без замечаний. Соответственно результат работ был сдан и принят в соответствии с условиями Контракта.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В данном случае в момент передачи работ Заказчику результат выполненных работ отвечал условиям Контракта, что подтверждено соответствующими документами и, в том числе, подписанными обеими сторонами Актами КС-2.

Согласно п. 6.3 Контракта установлено, что если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки выполненных работ, в том числе наличие инициированных соответствующими органами административных или судебных споров, то Генеральный подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их (принять участие в спорах) за свой счет в сроки, согласованные Сторонами. При этом Заказчик вправе зафиксировать в акте перечень выявленных недостатков с указанием срока их устранения.

При этом исковая давность, по качеству работ составляет 1 год, а по договору строительного подряда - 3 года (п.1 ст.725, ст. 196 ГК РФ).

Учитывая, что на работы по заключенному сторонами договору подряда установлен гарантийный срок, бремя доказывания причин возникновения недостатков по качеству работ, выявленных в течение гарантийного срока, лежит на Истце.

Следовательно, на Истце лежит обязанность доказать, что спорные недостатки возникли до передачи результата работы Истцу или по причинам, возникшим до этого момента (п.4 ст.724 ГК РФ).

Исходя из данных норм, Истец, ссылающийся на выявленные недостатки принятых работ, должен доказать их скрытый характер, невозможность обнаружения при приемке работ, либо, в случае если недостатки носили явный характер, истец должен представить доказательства, свидетельствующие о фиксации данных недостатков и извещении подрядчика об обнаружении таких недостатков, а также отказ подрядчика от их устранения за свой счет или не устранение в установленный срок.

Согласно п. 6.1. КонтрактаПодрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с законодательством РФ, а также согласно требованиям, установленным Контрактом и приложениями к нему.

Истец в основании иска указывает, что в адрес Ответчика неоднократно направлялись обращения о фактах выявления по зданию недостатки и необходимости их устранения, в качестве доказательства прикладывая письма от 13.11.2020 года №ДРНТ -2-7459/0 и от 29.10.2020 года №ДРНТ-2-7105/0.

Без участия Ответчика Истец привлек 09.11.2020 года осмотру здания эксплуатирующую здание организацию ГБУ «Автомобильные дороги ТиНАО».

При этом, установленный Контрактом порядок фиксации и выявления дефектов был нарушен Истцом, т.к. ООО «ТСИ» не был надлежащим и должным образом извещен Истцом о составлении Актов, и был лишен возможности принять участие в фиксации недостатков, установлении причин их возникновения, устранения таких недостатков и представить свои возражения относительно способов их устранения.

Как следует из иска Истца, 20.11.2020 года был произведен при тех же лицах, осмотр здания, где зафиксировано Актом частичное устранение ранее выявленных нарушений третьим лицом.

Обстоятельства, на основании которых Истец полагает свои требования законными, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ, должны быть подтверждены в порядке ст. 67 и ст.68 АПК РФ, а именно: выполнена ли работа подрядчиком с отступлениями от договора подряда и недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Верховный Суд РФ отметил, что по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор доказывает наличие у него убытков, а также обосновывает их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и такими убытками. Должник вправе возражать относительно размера причиненных кредитору убытков и предъявлять доказательства о том, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Вместе с тем, из пункта 2 статьи 755 ГК РФ следует, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 4.2 "ОСТ 108.002.128-80. Отраслевой стандарт. Шефмонтаж и шефналадка энергетического тепло- и гидромеханического оборудования. Основные положения и типовые договоры", который подлежит обязательному исполнению по соответствующей цели и условиям, указанным в п. 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", Исполнитель не несет ответственности за работы и испытания оборудования, произведенные Заказчиком без согласования с шефперсоналом Исполнителя, а в случае если это может отразиться на надежности и экономичности оборудования, Исполнитель вправе снять с себя гарантии за работоспособность оборудования.

Истец указывает в основании иска, что перед обращением в суд с требования к Ответчику, фактически заявленные дефекты выявленные в период гарантийных обязательств частично устранены. Исходя из этого Ответчик указал на виды работ по смете Истца, по которым произведено устранение дефектов и дефекты, не признаваемые Ответчиком в качестве гарантийных: Окна (сумма по смете422 561,71 рублей)- Не признается гарантийным случаем.

Растрескивание стеклопакетов произошло в результате осадки здания, связанной с производством земляных работ, ведущихся вблизи здания при строительстве коллектора глубокого залегания с восточной стороны и линии метрополитена (станция Коммунарка, открыта в 2019 году, после сдачи АДЦ в декабре 2017 года) с западной стороны, что не было учтено при проектировании объекта.

Данный факт был установлен Актом осмотра совместно с заказчиком от 2018 г., в котором было зафиксировано, что требуется дополнительная разработка проектных решений для устранения раскрытия деформационных швов. Таким образом, растрескивание стеклопакетов явилось следствием ошибок в проектной документации. Заказчик при этом, несмотря на установленную недоработку проекта, с 2018 года не предпринял мер к его корректировке, что привело к усугублению ситуации с раскрытием деформационных швов.

Стены и откосы (сумма по смете 170 722,33 рублей) устранено ООО «PCК» (факт устранения подтверждается протоколом от 18.11.2020)

Кровля (сумма по смете 872 667,64 рублей)-Акт от 06.11.2020 о выполнении работ по ремонту кровли.

Подвальные помещения на по смете 626 993,40 рублей)-устранено ООО «РСК» (факт устранения подтверждается протоколом от 18.11.2020, пункт 3).

Лифтовые холлы (сумма по е 1 349 729,05 рублей)-устранено ООО «РСК» (факт устранения подтверждается протоколом от 18.11.2020, пункт 2)

Радиаторы и трубы (сумма по смете 180 584,10 рублей)-Не признается гарантийным случаем. Работы были выполнены в соответствии с проектом, приняты заказчиком без замечаний. В процессе эксплуатации заказчик с привлечением третьих лиц полностью изменил планировку помещения, в процессе которой повредил радиаторы и трубопровод. Поскольку в выполненные Ответчиком работы было произведено вмешательство третьих лиц, заявленный ремонт трубопровода и подключение радиаторов не является гарантийным случаем. Данный факт (самостоятельной перепланировки заказчиком помещений) отражен в Протоколе совещания от 16.09.2020 г. (пункт 2). Замечания по радиаторам и трубам были сняты заказчиком согласно Протоколу от 18.11.2020.

Наружное освещение и пусконаладочные работы (сумма по смете 4 715 132,27 рублей)- С 36 по 38 пункты сметы (освещение) - вмешательство третьих лиц. Не признается гарантийным случаем.

Работы по освещению делятся на две части: фасадное освещение здания и уличное освещение.

Все работы по данному разделу были выполнены в полном соответствии с проектной документацией, приняты Заказчиком без замечаний и введены в эксплуатацию, что подтверждается Актом приемки внутренних электромонтажных работ от 25 октября 2017 года.

В части фасадного освещения, в результате несанкционированного вмешательства третьих лиц, и в нарушение проектных решений эксплуатирующей организацией были внесены конструктивные изменения в схемы электропитания системы, что и привело к выходу её из строя. О данной ситуации сообщалось заказчику №03/20-0416 от 11.03.2020 г.

Кроме того, Заказчик фактически требует замену оборудования (светильников предусмотренных проектом и смонтированных) на другой вид оборудования (светильников).

В акте приемки от 25 октября 2017 года указаны светильники NBS 70 LED и WISHLINE MINI LED, что соответствует проекту.

В протоколах совещаний (последний от 18.11.2020) и в дефектной ведомости заказчик указывает на замену светильников FWL34-45-W40-F30.

То есть заказчик фактически требует выполнить работы не предусмотренные     договором. Следовательно, данное требование необоснованно, не может быть признано гарантийным случаем.

В части касающейся наружного уличного освещения, оно выполнено в соответствии с проектной документацией, осмотрено и принято   специалистами АО «Моссвет». Освещение в данный момент включено, работает на постоянной основе. Замечания устранены, что подтверждается Протоколом совещания от 18.11.2020.

С пункта 40 по 43 сметы (пуско-наладка конденсаторных установок) Конденсаторные установки УКМ-58-0,4 были сданы в эксплуатацию после проведения полного комплекса пуско-наладочных работ и впоследствии отключены по рекомендации специалистов производителя Legrand. По их заключению (от 13.06.2019), эксплуатация УКМ при имеющемся в здании качестве электроэнергии может привести к серьёзной аварии из-за значительных скачков напряжения в питающих линиях. В соответствии с актом выполненных работ (прилагается), составленным изготовителем оборудования, монтаж оборудования произведен должным образом.

Работы выполнены в соответствии с проектом. Тип оборудования в проекте не рассчитан на параметры сети. Ответчик выполнил работы согласно проекту. Оборудование было выбрано заказчиком самостоятельно.

В протоколе совещания от 25.09.2020 года в пункте 3 указано, что решение об исключении этого пункта из дефектной ведомости будет принято по результатам заключения Legrand.

В заключении Legrand указано, что оборудование смонтировано должным образом. Следовательно, пуско-наладка подлежит исключению из дефектной ведомости и не является гарантийным случаем.

Частичное устранение заявленных дефектов подтверждается представленными в материалы дела протоколами совещания (последний от 18.11.2020), в которых Истец фиксирует сроки выполнения работ. Согласно протоколу от 18.11.2020 года Истец установил сроки выполнения: 23.11.2020, 26.11.2020 года в отношении отдельных дефектов.

В связи с чем, являются подлежащим применению пункт 2 статьи 754 ГК РФ, где установлено, что подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В силу положений пункта 2 статьи ГК РФ подрядчик не несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, которые произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком.

Если на работы установлен гарантийный срок, то Истец должен доказать наличие недостатков работ до передачи или после по причинам, зависящим от Ответчика.

В соответствии с ч.1 ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Из данной нормы права следует, что после приемки объекта ответственность за его сохранность лежит на Заказчике.

Вместе с тем, Актом осмотра от 13.11.2018 года Ответчиком совместно с Истцом было установлено, о необходимости дополнительной разработки проектных решений для устранения раскрытия деформационных швов, т.к. растрескивание стеклопакетов явилось следствием ошибок в проектной документации.

Как стало известно Ответчику при осмотре здания, в процессе эксплуатации Истец с привлечением третьих лиц полностью изменил планировку помещения, в процессе которой повредил радиаторы и трубопровод.

Актом приемки внутренних электромонтажных работ от 25 октября 2017 года установлено принятие Истцом в полном соответствии с проектной документацией, без замечаний и с вводом в эксплуатацию работ по освещению (фасадному освещению здания и уличному освещению).

В результате несанкционированного вмешательства третьих лиц, и в нарушение проектных решений эксплуатирующей организацией были внесены конструктивные изменения в схемы электропитания системы в электрощитовой, которая не является собственностью Ответчика и Третьего лица, доступ к которой ограничен эксплуатирующей организацией и Истцом. О данной ситуации сообщалось Истцу № 03/20-0416 от 11.03.2020 г. В части требований по наружному уличному освещению, которое выполнено в соответствии с проектной документацией, осмотрено и принято специалистами АО «Моссвет», Актом осмотра сетей наружного освещения от 02.11.2020 года и Протоколом совещания от 18.11.2020 года зафиксировано его работоспособность на постоянной основе, т.е. эксплуатирующей организаций с временного подключения наружное освещение пере подключено на постоянное по неизвестным Ответчику причинам, что подтверждается фактическим устранением заявленных Истцом оснований к требованиям о возмещение убытков.

Таким образом, противоправность поведения Ответчика в период выполнения строительно-монтажных работ, повлекшая причинение убытков должна быть доказана Истцом. Кроме того, размер убытков будет зависеть от того, заключила ли пострадавшая сторона судебного дела новый договор, в соответствии с п. 6.3 Контракта.

В этой связи, заслуживает внимания Акт осмотра от 13.11.2018 года о необходимости дополнительной разработки проектных решений для устранения раскрытия деформационных швов, и по которым третьим лицом производились работы обозначены в Акте в виде уплотнения стыков стеклопакета, что в свою очередь, как это установлено п.1 ст.721 ГК РФ.

Согласно п.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Не может быть признано виной Ответчика или каким либо недостатком выполненных работ, а также признанием наступления гарантийного случая, требования и убытки положенные в основание иска Истца.

Поскольку на момент ввода объекта в эксплуатацию результат выполненных работ отвечал условиям Контракта, что подтверждено, в т. ч. подписанными Актами КС-2 и проведенными проверками на предмет соответствия построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, у Истца, у Истца отсутствуют основания для предъявления требований к Ответчику и третьему лицу в рамках принятого судом иска.

При изложенных обстоятельствах, оснований для привлечения Ответчика от ответственности за неисполнение гарантийных обязательств и признание определенных в смете части работ гарантийным случаем не имеется.

Истец считает подлежащим применению в отношении Ответчика штраф установленный пунктом 7.6 Контракта, который исходит из частей 6-8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно положениям Контракта и Закона № 44-ФЗ, Подрядчик за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Генеральным подрядчиком (по Контракту) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, выплатить заказчику штраф в размере установленный Контрактом.

Под результатом ненадлежащим исполнением Генеральным подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ не соответствующий требованиям, установленным Контрактом, а также Техническим заданием, являющимся приложением к Контракту.

Вместе с тем, ответственность сторон Контракта п. 7.6 и по Закона №44-ФЗ является равноценной.

Требования Истца по п. 7.6 Контракта о взыскании штрафа в сумме 12 208 214, 31 рублей является не правомерным исходя из следующего: данный пункт имеет обусловленное применение, не связанное с гарантийными обязательствами; нарушения срока выполнения работ по Контракту отсутствуют, т.к. объект строительства в виде здания сдан по Акту приемки объекта капитального строительства 13 ноября 2017 года и введен в эксплуатацию 29 декабря 2017 года, что по своей сути не является просрочкой исполнения обязательства по выполнению работ в сроки, установленные Контрактом, при этом, согласно статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункта 7.6 контракта, штраф может быть начислен за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства); период просрочки исполнения обязательства неправомерно определен, т.к. требуемый Истцом штраф применен без учета частичного исполнения третьим лицом гарантийных обязательств по Контракту, в части устранения дефектов покраски стен и откосов, кровли, в подвальных помещениях, лифтовых холлах; часть 9 статьи 34 Закона №44-ФЗ содержит исключения для взысканий штрафа.

В этой связи, у требований Истца отсутствуют правовые основания для взыскания с штрафа за просрочку исполнения обязательства по Контракту.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного выше, требования о взыскании 20 647 464 руб. 67 коп. – убытков, штрафа, являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Расходы  по уплате  госпошлины относятся на истца в соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ. 

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 393, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 49, 51, 65, 66, 71, 75, 81, 105, 110, 112, 121-124, 155, 156, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Заявление истца об уменьшении размера исковых требований до 18 070 530 руб. 93 коп., в том числе: 5 862 316 руб. 62 коп. – убытков, 12 208 214 руб. 31 коп. – штрафа принять.

Иск Департамента развития новых территорий города Москвы (ОГРН 

<

***>) к ООО " ТРАНССТРОЙИНВЕСТ " (ОГРН 

<

***>) о взыскании 20 647 464 руб. 67 коп. – убытков, штрафа, с учётом заявления истца об уменьшении размера исковых требований до 18 070 530 руб. 93 коп., в том числе: 5 862 316 руб. 62 коп. – убытков, 12 208 214 руб. 31 коп. – штрафа оставить без удовлетворения.

Госпошлину по делу не взыскивать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья:

ФИО1