/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15370/2017-ГК

г. Пермь

18 июля 2018 года

Дело № А50-12261/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Киндергарт А.В.,

при участии:

от истца: Соколов А.А., доверенность от 17.07.2017, паспорт; Латыпов Д.Н., доверенность от 17.07.2017, паспорт,

от ответчика: Лубягин Д.В., доверенность от 22.05.2018, паспорт,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Еврохим – Усольский калийный комбинат",

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 18 апреля 2018 года,

принятое судьей Султановой Ю.Т., 

по делу № А50-12261/2017

по иску ООО "Производственно-коммерческая фирма "Мустанг" (ОГРН 1025900520986, ИНН 5902115538)

к ООО "Еврохим – Усольский калийный комбинат" (ОГРН 1115911003230, ИНН 5911066005)

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

по встречному иску ООО "Еврохим – Усольский калийный комбинат"

к ООО "Производственно-коммерческая фирма "Мустанг"

о взыскании пени по договору строительного подряда,

по объединенному делу по иску ООО "Производственно-коммерческая фирма "Мустанг"

к ООО "Еврохим – Усольский калийный комбинат"

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Мустанг" (далее – истец, ООО "ПКФ "Мустанг") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Еврохим – Усольский калийный комбинат" (далее – ответчик, ООО "Еврохим – УКК") о взыскании задолженности по договору строительного подряда № 084-0683387 от 03.08.2015 в размере 3 064 144 руб. 82 коп., неустойки в размере 150 143 руб. 10 коп.

Определением суда от 03.07.2017 для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Еврохим – УКК" о взыскании с ООО "ПКФ "Мустанг" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда № 084-0683387 от 03.08.2015 в сумме 7 962 078 руб. 

В рамках дела № А50-29801/2017 ООО "ПКФ "Мустанг" заявило требования к ООО "Еврохим – УКК" о взыскании задолженности в размере 17 085 225 руб. 56 коп., неустойки в сумме 635 467 руб. 51 коп.

Определением суда от 16.10.2017 дела № А50-29801/2017 и № А50-12261/2017 объединены в целях их совместного рассмотрения, делу присвоен № А50-12261/2017.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство об увеличении исковых требований, в котором истец просил взыскать с ответчика задолженность в размере 20 149 373 руб. 38 коп., неустойку в размере 5 357 124 руб. 26 коп. Ходатайство удовлетворено судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ).

Решением суда от 18.04.2018 первоначальные исковые требования, исковые требования по объединенному делу удовлетворены; с ответчика в пользу истца взыскано: задолженность в размере 20 149 373 руб. 38 коп., неустойка в размере 5 357 124 руб. 26 коп. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 532 руб., расходы по оплате экспертизы в размере 80 000 руб. 

Встречный иск удовлетворен частично; с истца в пользу ответчика взыскана неустойка в сумме 860 795 руб.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Кроме того, с  истца в пользу ответчика взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 581 руб. 01 коп.

Судом произведен зачет удовлетворенных требований, в результате которого с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в сумме 24 862 653 руб. 63 коп. А также истцу из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 142 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца, об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы выразил несогласие с оценкой судом первой инстанции Заключения эксперта. Полагает, что Заключение эксперта является недопустимым доказательством по настоящему делу, поскольку исследование проведено без натурного осмотра; материалами дела не подтверждена квалификация эксперта по специальности инженер-сметчик при определении стоимости работ на сумму 515 014 руб. 03 коп.; эксперт вышел за рамки поставленных вопросов и сделал вывод о качестве выполненных работ без натурного осмотра, в отсутствие проектной документации и на основании неполного объема исполнительной документации, в большей части подписанной в одностороннем порядке. Указывает, что Заключение эксперта имеет существенные недостатки, что подтверждается Рецензионным  заключением специалиста ООО «Группа компаний Феллини» Козаченко И.О. № 47 от 22.03.2018. По мнению заявителя ответчика, судом неправомерно взыскано 5% удержание, поскольку срок оплаты данного обеспечительного платежа по условиям договора не наступил. Считает, что судом необоснованно снижен размер неустойки по встречному иску с заявленной суммы 7 962 078 руб. до 860 795 руб. Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом норм процессуального права при вынесении решения по настоящему делу, что, по мнению заявителя, является основанием для рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивал; заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы. Представители истца правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 16.07.2018 ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела представителем ответчика было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, что подтверждается протоколом судебного заседания от 05.03.2018. Между тем, в последнем судебном заседании, состоявшемся 22.03.2018, представителем ответчика ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы не было поддержано (протокол судебного заседания от 22.03.2018). Ссылка ответчика на то, что он отказался от своего права на проведение повторной экспертизы, полагая, что ошибочные выводы, сделанные экспертом, опровергаются представленным Рецензионным заключением специалиста ООО «Группа компаний Феллини» Козаченко И.О. № 47 от 22.03.2018, в связи с чем послужат основанием для суда в неприменении данного экспертного заключения как надлежащего доказательства по настоящему делу, не является уважительной с учетом распределения бремени доказывания в арбитражном процессе, установленного ст. 65 АПК РФ, а также ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Еврохим – УКК" (заказчик) и ООО "ПКФ "Мустанг" (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 084-0683387 от 03.08.2015 (далее – договор), согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по капитальному строительству объекта «Усольский калийный комбинат. Соединительный железнодорожный путь и объекты железнодорожного транспорта станции Палашеры. Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения» (далее – объект), а заказчик - принять и оплатить их результат.

Работы выполняются на основании Технического задания (Приложение № 1) в соответствии с рабочей документацией, указанной в перечне (Приложение № 2), которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 2.1 договора стороны предусмотрели, что работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются подрядчиком в следующие сроки:

начало работ:

- в соответствии с общим помесячным Графиком производства работ, являющимся Приложением № 5 к настоящему договору;

окончание работ:

- в соответствии с помесячным Графиком выполнения работ, но не позднее 30.06.2016.

Промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ, указанных как в объемных, так и в стоимостных выражениях, устанавливаются общим помесячным Графиком производства работ (Приложение № 5), который является неотъемлемой частью настоящего договора. При неукоснительном соблюдении директивных сроков окончания работ, по согласованию с заказчиком возможна корректировка по отдельным видам работ, внутри данного графика. В случае изменения объемов работ сторонами составляется новый график (п. 2.2 договора).

Стоимость договора определена исходя из цены работ, выполняемых по настоящему договору, и составляет 104 574 324 руб. (п. 3.1 договора).

12.07.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2 к договору, согласно которому третий абзац п. 2.1 договора изложен в следующей редакции: «Окончание работ:

- в соответствии с помесячным Графиком выполнения работ, но не позднее 31.03.2017».

01.09.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение № 3 к договору, согласно которому первый абзац п. 3.1 договора изложен в следующей редакции: «Стоимость договора определена исходя из цены работ, выполняемых по настоящему договору, и составляет 114 644 249 руб.».

Согласно п. 3.2 договора оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 10 рабочих дней после предъявления подрядчиком счета и счета-фактуры, выписанных на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных обеими сторонами.

Счет и счет-фактура, оформленные в соответствии со ст. 168-169 НК РФ, предоставляются подрядчиком до 1 числа месяца, следующего за отчетным.

Суммы, отраженные в счете-фактуре, должны быть указаны в рублях.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от подписания справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), направив при этом мотивированный отказ от приемки выполненных работ в письменной форме подрядчику согласно п. 6.3 настоящего договора, если указанные в них объемы работ не соответствуют фактическим, цена работ не соответствует сметным расчетам, а качество не соответствует требованиям технической документации, строительным нормам и правилам и/или не подтверждено документально.

Согласно п. 3.5 договора ежемесячно по факту выполнения работ на основании подписанных актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 производится оплата в размере 95% от стоимости выполненных работ в соответствии с выставленным подрядчиком счетом к оплате. Оплата оставшихся 5% общей стоимости выполненных по договору работ производится после подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в соответствии со Сводным сметным расчетом (Приложение № 3) и п. 3.6 настоящего договора, и сдачи объекта производства работ по соответствующему акту.

Окончательный расчет по договору производится заказчиком в течение 30 рабочих дней по истечении 12 месяцев с даты подписания сторонами акта законченного строительством объекта (форма КС-11) в соответствии с п. 1.1 и п. 3.5 договора, и на основании акта сверки расчетов, подписанного обеими сторонами (п. 3.6 договора).

Пунктом 4.1.7 договора предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- непригодности и недоброкачественности предоставляемых заказчиком материалов и оборудования;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Приемка объема работ, выполненных подрядчиком в текущем календарном месяце в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 5), осуществляется ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца по соответствующим актам (формы КС-2, КС-3) в течение 5 дней с момента получения заказчиком исполнительной документации по соответствующему объему. При отсутствии исполнительной документации акты (формы КС-2, КС-3) заказчиком не принимаются и не рассматриваются (п. 6.1 договора).

Пунктом 6.2 договора стороны предусмотрели, что заказчик в течение 5 календарных дней со дня получения исполнительной документации и сообщения подрядчика о готовности к сдаче определенного объема работ осматривает выполненные работы.

Для приёмки и освидетельствования выполненных работ подрядчик заблаговременно направляет заказчику извещение в письменной форме с указанием конкретных видов работ, готовых к сдаче-приёмке.

Согласно п. 6.3 договора, в случае если выполненные работы соответствуют условиям настоящего договора, заказчик обязан принять их.

В случае обнаружения недостатков (несоответствия выполненных работ по качеству, заявленному к сдаче объему и иным условиям настоящего договора) заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ, письменно известив подрядчика с указанием недостатков.

Подрядчик в срок, установленный заказчиком, обязан безвозмездно устранить обнаруженные недостатки. Заказчик вместо требования о безвозмездном устранении недостатков вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения цены работ, или, самостоятельно устранив недостатки, потребовать возмещения расходов на их устранение. На каждое из вышеуказанных событий заказчиком составляется соответствующий акт (или иная форма), который направляется подрядчику на согласование. В случае уклонения подрядчика от подписания данного акта, на акте делается соответствующая отметка об этом (п. 6.4 договора).

После выполнения подрядчиком требований заказчика, указанных в п. 6.4. настоящего договора, заказчик обязан принять выполненные работы (п. 6.5 договора).

В соответствии с п. 8.3 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, определенных п. 2.1 настоящего договора, в том числе промежуточных сроков выполнения определенных видов строительно-монтажных работ и сроков устранения недостатков, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости невыполненных в установленный графиком срок работ, определенных в стоимостном выражении Приложением № 5 к договору с учетом допускаемых настоящим договором изменений, за каждый день просрочки.

Согласно п. 8.4 договора, в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки.

В силу п. 10.2 договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если данные события произошли не по вине заказчика.

Как указано истцом в исковом заявлении, при исполнении договора заказчиком неоднократно вносились изменения в техническую документацию, что подтверждается как заключенными сторонами дополнительными соглашениями, так и перепиской сторон, протоколами оперативных совещаний. Подрядчик на протяжении всего срока действия договора уведомлял заказчика о непригодности предоставленной им документации и неисполнении им встречных обязательств (письма №№ 489 от 12.08.2015, 525 от 19.08.2015, 559 от 31.08.2015, 611 от 14.09.2015, 684 от 02.10.2015), что в свою очередь сказывалось на сроках выполнения работ и, более того, привело к пересмотру заказчиком Проекта в целом и приостановке работ (письма № 435/3-1 от 21.10.2015, № 439/3-1 от 21.10.2015). Но замечания у подрядчика были и к уточненному проекту (письма №№ 2 от 11.01.2016, 131 от 16.02.2016, 193 от 14.03.2016, 190 от 09.03.2016, 253 от 29.03.2016, 554 от 11.07.2016, 755 от 06.09.2016, 960 от 07.11.2016).

26.01.2017 письмами №№ 72-74 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте в связи с наличием недостатков технической документации.

27.02.2017 письмом № 170 подрядчик передал заказчику акты выполненных работ на общую сумму 3 225 415 руб. 60 коп. 

Заказчик не устранил недостатки технической документации, ссылаясь на п. 10.2 договора и п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) в одностороннем порядке отказался от его исполнения с 01.03.2017 (письмо от 28.02.2017 № 181/1-1).

Указанные в направленных заказчику актах работы не были приняты, акты заказчиком не подписаны с указанием на то, что работы «требуют корректировки ввиду изменения принятых работ» или «выполнены не в полном объеме» (письмо № 99/3-1 от 03.03.2017).

В связи с неоплатой работ истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 219 от 20.03.2018, содержащая требование о необходимости надлежащего исполнения заказчиком своих обязанностей по договору. Претензия была оставлена ответчиком без рассмотрения, требования - без удовлетворения.

Более того, истцом в исковом заявлении по объединенному делу указано, что по состоянию на дату подачи иска ответчиком оплачены работы по подписанным в двустороннем порядке актам КС-2 с № 2 по № 15 на сумму 57 418 578 руб. 66 коп. При этом общая стоимость выполненных по указанным актам работ составила 60 440 609 руб. 11 коп. Таким образом, по расчету истца, общая сумма удержанного на основании п.п. 3.5 и 3.6 договора платежа по выполненным, принятым и оплаченным работам составила 3 022 030 руб. 46 коп.

Также истцом указано, что ответчик имеет задолженность перед истцом за выполненные им в период до 01.03.2017 работы по актам формы КС-2, направленным ответчику: письмом № 227 от 24.03.2017 (акт КС-2 № 17 на сумму 553 622 руб. 87 коп.), электронным письмом 18.05.2017 (акт КС-2 № 18 на сумму 2 534 640 руб. 94 коп.), письмом №298 от 24.05.2017 (акт КС-2 №19 на сумму 3 969 648 руб. 34 коп.), письмом № 377 от 10.07.2017 (акт КС-2 № 20 на сумму 6 844 015 руб. 17 коп.). Общая стоимость работ по актам КС-2 № 17, 18, 19, 20 составляет 13 901 927 руб. 32 коп.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, просрочка исполнения денежного обязательства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

Учитывая факт наличия просрочки, руководствуясь п. 8.3 договора, ответчик в период действия договора письмом от 08.02.2017 № 120/1-1(27) предъявило истцу претензию с требованием уплаты договорной неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, а именно: за просрочку работ, предусмотренных позициями (строками) Графика №№ 1, 3-13, 15-20, 22-26, по состоянию на 07.02.2017 сумма претензионного требования составила 7 962 078 руб.

ООО «ПКФ «Мустанг» письмом от 28.02.2017 № 173 с претензией не согласилось, требование об уплате пени не исполнило.

Нарушение сроков выполнения работ послужило основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречным иском.

Поскольку в ходе рассмотрения дела между сторонами возникли разногласия относительно объема и качества выполненных работ, судом была назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно Экспертному заключению Общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» Пермское краевое отделение № СТЭ 05-17 от 19.12.2017 представленной исполнительной документацией подтвержден факт частичного выполнения истцом работ по спорному договору.

Эксперт пришел к выводу о том, что общая стоимость работ по актам КС-2 №№ 16-20, не подтвержденных исполнительной документацией работ составляет 515 014 руб. 03 коп. (в том числе НДС). Общая стоимость работ, выполненных ООО «ПКФ «Мустанг» по актам формы КС-2 №№ 16-20 и подтвержденных исполнительной документацией, составляет 16 612 328 руб. 89 коп.

Качество работ, выполненных ООО «ПКФ «Мустанг» по актам формы КС-2 № 16 от 25.02.2017, № 17 от 28.02.2017, № 18 от 18.05.2017, № 19 от 28.02.2017, № 20 от 07.07.2017 и подтвержденных исследованной исполнительной документацией, соответствует требованиям договора строительного подряда, а также требованиям действующих на момент строительства строительных норм и правил.

Кроме того, эксперт пришел к выводу о том, что у подрядчика не имелось технологической возможности выполнить работы по этапу № 22 «Газовая котельная. Ст. Палашеры» (номер сметы/расчета 02-06-15И1) в общие сроки, определенные дополнительным соглашением № 3 к договору с учетом внесения заказчиком изменений в проектную и рабочую документацию. По остальным этапам работ у подрядчика имелась возможность выполнения работ в установленный дополнительным соглашением № 3 к договору срок.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и требования по объединенному делу, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 309, 310, 330, 453, 711, 746, 753 ГК РФ, условиями заключенного между сторонами договора, результатами проведенной по делу строительно-технической экспертизы и исходил из того, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтвержден факт выполнения истцом для ответчика работ, предусмотренных спорным договором, следовательно, работы подлежат оплате. Доказательств полной оплаты работ материалы дела не содержат, задолженность ответчика с учетом частичной оплаты составляет в общей сумме 20 149 373 руб. 38 коп., в том числе: задолженность по работам, выполненным и предъявленным истцом по односторонним актам до одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, на общую сумму 3 225 415 руб. 60 коп., задолженность по работам, выполненным истцом и предъявленным по односторонним актам после одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, на общую сумму 13 901 927 руб. 32 коп., задолженность по оплате 5% гарантийного удержания в общей сумме 3 022 030 руб. 46 коп. (на основании двусторонних актов). Данная сумма задолженности подлежит   взысканию с ответчика в пользу истца. Ответчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки в общей сумме 5 357 124 руб. 26 коп.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 330, 333, 401, 404 ГК РФ и пришел к выводу о том, что истцом нарушены сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком производства работ, следовательно, ответчиком правомерно заявлено требование о взыскании неустойки. Судом установлено, что представленный ответчиком расчет неустойки является неверным, не соответствует условиям договора (п. 8.3), поскольку не учитывает стоимость выполненных истцом в срок работ. Принимая во внимание представленный истцом контррасчет, суд исходил из того, что правомерно начисленный размер пени составляет 3 443 180 руб. Более того, суд пришел к выводу о том, что в нарушении срока выполнения работ имеется обоюдная (в равной степени) вина истца и ответчика, в результате чего сумма пени снижена судом в два раза от правомерно начисленной суммы, что составило 1 721 590 руб. Учитывая обстоятельства правоотношений сторон в ходе выполнения договорных обязательств, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, отсутствие доказательств наступления существенных, негативных последствий просрочки исполнения обязательств истцом, суд пришел к выводу о том, что размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства и снизил сумму подлежащей взысканию неустойки в два раза, что составило 860 795 руб.

Судом произведен зачет удовлетворенных требований по заявленным искам.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции установил преимущественную силу Заключения эксперта перед другими доказательствами, отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

 В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ч.ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исковые требования, предъявленные истцом по первоначальному иску и иску по объединенному делу, основаны на нормах ст. 711 ГК РФ, согласно которой если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

При вынесении решения по предъявленным истцом требованиям о взыскании задолженности за выполненные работы судом первой инстанции была принята во внимание совокупность представленных в материалы дела доказательств.

Так, судом верно установлено, что все спорные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 были направлены истцом ответчику соответствующими сопроводительными письмами № 170 от 27.02.2017 (акты № 16), № 227 от 24.03.2017 (акт № 17), № 291 от 18.05.2017 (акт № 18), № 298 от 24.05.2017 (акт № 19), № 377 от 10.07.2017 (акт № 20).

В силу п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что вышеназванные акты о приемке выполненных работ не подписаны со стороны ответчика.

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходит из следующего. 

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки). 

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что, несмотря на получение от подрядчика сообщения о готовности к сдаче определенного объема работ (путем направления актов формы КС-2), заказчик обязанность по совершению действий, предусмотренных п. 6.2 договора, не исполнил, акты не рассмотрел и не подписал, а также не заявил об отказе от их подписания с приведением соответствующих мотивов. 

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия каких-либо недостатков выполненной истцом работы, претензий по качеству выполненных работ ответчиком не было заявлено. 

Принимая во внимание отсутствие мотивированного отказа ответчика от подписания актов формы КС-2, а также отсутствие каких-либо доказательств некачественного выполнения работ либо невыполнения указанного объема работ силами истца, с учетом результатов проведенной по делу строительно-технической экспертизы, исходя из того, что истцом в материалы дела представлена соответствующая исполнительная документация, которая была предметом исследования эксперта, суд пришел к правильному выводу о том, что факт выполнения истцом работ, указанных в односторонних актах, нашел свое подтверждение, мотивы отказа ответчика от принятия и оплаты выполненных истцом работ признаны необоснованными. 

Таким образом, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка всем представленным в дело доказательствам, в том числе односторонним актам формы КС-2, исполнительной документации, в совокупности с экспертным заключением.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта не может рассматриваться как достоверное доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Экспертное заключение № СТЭ 05-17 от 19.12.2017 оформлено в соответствии с требованиями ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ основан на материалах дела, обоснован ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено. При этом ответчиком не представлены доказательства того, что высказанные им относительно заключения экспертизы замечания могли повлиять на выводы эксперта (ст. 65 АПК РФ).

Довод ответчика о том, что эксперт не провел натурный осмотр, не принимается апелляционным судом исходя из следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции перед назначением по делу судебной экспертизы при обсуждении вопросов, необходимых для постановки перед экспертом, представителем ответчика было указано на невозможность проведения натурного осмотра (в связи с изменением результатов выполненной истцом работы иными подрядчиками), что подтверждено аудиопротоколами судебных заседаний от 14.07.2017, от 22.08.2017.

Именно по этой причине перед экспертом были поставлены соответствующие вопросы, в обсуждении которых принимал участие представитель ответчика, экспертное исследование было проведено без осмотра объекта, на основе имеющихся документов.

Вопреки доводу жалобы, квалификация эксперта Коробова А.В., проводившего исследование, подтверждена надлежащими документами, представленными в материалы дела. То обстоятельство, что экспертом определена стоимость работ, которые не подтверждены исполнительной документацией, не влечет вывода об отсутствии у эксперта необходимой квалификации.

Что касается довода ответчика о том, что эксперт вышел за рамки поставленных перед ним вопросов, то он отклоняется апелляционной коллегией со ссылкой на ч. 2 ст. 86 АПК РФ, согласно которой если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Судом апелляционной инстанции установлено, что выводы эксперта относительно стоимости работ, не подтвержденной исполнительной документацией, имеют значение для правильного разрешения спора между сторонами, правомерно включены экспертом в заключение.

Ссылка апеллянта на Рецензионное  заключение специалиста ООО «Группа компаний Феллини» Козаченко И.О. № 47 от 22.03.2018 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку заключение представляет собой заказанное и оплаченное стороной по делу мнение специалиста.

Отклоняется ссылка заявителя жалобы и на выводы акта экспертизы № 103-02-001-42 от 03.06.2017 отдела экспертиз Союза «Верхнекамская торгово-промышленная палата». 

Из материалов дела следует, что подрядчик не согласился с результатами осмотра от 16.02.2017, на основании которого было составлено вышеуказанное заключение. Кроме того, из заключения судебной строительно-технической экспертизы следует, что указанные в акте замечания опровергаются содержанием исполнительной документации. Также из акта от 03.06.2017 не представляется возможным установить, что выявленные недостатки являются существенными, влекущими невозможность использования результата работ, что исключает обязанность заказчика по оплате работ.

Доводы ответчика о неполном объеме исполнительной документации, подписанной в большей мере в одностороннем порядке, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права. Основная часть документации подписана сторонами, между тем действующее законодательство и условия договора не содержат обязательного требования о двустороннем подписании документов, в частности актов освидетельствования скрытых работ.

При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что в ходе выполнения истцом работ по договору ответчиком не заявлялись претензии и замечания относительно исполнительной документации. 

Более того, экспертом даны письменные пояснения о том, что имеющийся объем представленной исполнительной документации позволял разрешить поставленные на разрешение экспертизы вопросы. 

Вопреки доводу ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязательство ответчика по выплате истцу 5% гарантийного удержания наступило в связи с расторжением спорного договора.

В соответствии с п. 3.5 договора оплата за выполненные работы по актам КС-2 производится в размере 95% от стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5% общей стоимости выполненных работ производится после подписания акта по форме КС-11. Таким образом, стороны договора предусмотрели механизм удержания заказчиком 5% от стоимости работ до момента подписания акта формы КС-11.

Вместе с тем, в письме № 181/1-1 от 28.02.2017 заказчик выразил свое желание отказаться от исполнения договора с 01.03.2017, при этом в качестве основания отказа сослался на п. 10.2 договора и ч. 2 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п.п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 N 5103/08 по делу N А21-4959/2004, Определении ВАС РФ от 28.11.2012 N ВАС-15495/12 по делу N А53-18534/2011, Определении ВАС РФ от 18.05.2011 N ВАС-5753/11 по делу N А40-95487/08-150-480, если заказчик отказывается от договора по правилам ст. 715 ГК РФ, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения ст. 717 ГК РФ о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что по состоянию на 28.02.2017 (момент отказа от договора) подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчиком в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ). Напротив, из заключения эксперта следует, что если бы заказчик не отказался от договора, то подрядчик имел возможность выполнить работы в срок, установленный дополнительным соглашением № 3 (за исключением работ  по этапу № 22 «Газовая котельная. Ст. Палашеры» (номер сметы/расчета 02-06-15И1), которые не могли быть выполнены в срок, с учетом внесения заказчиком изменений в проектную и рабочую документацию). Следовательно, заказчик не доказал наличие оснований для применения ст. 715 ГК РФ к рассматриваемым отношениям. Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказ заказчика от договора квалифицирован по ст. 717 ГК РФ, в силу положений которой у заказчика возникает обязанность оплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до прекращения договорных отношений.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, с момента расторжения договора на ответчике лежит обязанность уплатить подрядчику не только 95% от цены работ, а всю стоимость выполненных работ, в том числе и 5% гарантийное удержание.

Вопреки доводам ответчика, судом первой инстанции правомерно определен размер подлежащей взысканию с истца неустойки по встречному иску, с учетом правил ст. 404 ГК РФ, ст. 333 ГК РФ.

Из буквального содержания п. 8.3 договора следует, что сторонами согласовано условие о начислении неустойки подрядчику, исходя из стоимости невыполненных в срок работ.

Между тем, представленный ответчиком расчет неустойки не учитывает стоимость выполненных истцом в срок работ, в связи с чем правомерно признан судом первой инстанции неверным, противоречащим принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ. В связи с этим судом принят контррасчет неустойки, осуществленный истцом, на сумму 3 443 180 руб.

Более того, судом первой инстанции обоснованно установлена обоюдная вина сторон в нарушении истцом сроков выполнения работ.

При этом судом правомерно приняты во внимание выводы эксперта, который указал, что подрядчик был объективно лишен возможности выполнить в срок работы по этапам 10 «Внутриплощадочные сети водопровода. Ст.Палашеры» и по этапу 22 «Газовая котельная. Ст.Палашеры» по причине задержек предоставления со стороны заказчика полной рабочей документации по данным видам работ. По остальным этапам - заказчик имел возможность выполнить работы в срок. 

С учетом изложенных обстоятельств, учитывая также многочисленное внесение изменений заказчиком в рабочую документацию по ходу выполнения работ, что создавало препятствия для своевременного завершения подрядчиком работ по договору, судом правомерно применена ст. 404 ГК РФ при определении вины сторон в нарушении сроков выполнения работ.

Приняв во внимание соответствующий довод истца, поведение ответчика, который отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, при этом работы на объекте могли быть завершены истцом к установленному договором сроку (30.03.2017), отсутствие доказательств наличия существенных негативных последствий просрочки исполнения обязательств со стороны истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства и подлежит уменьшению. 

В целях установления баланса ответственности за нарушение обязательств сторонами, недопустимости извлечения преимущества из своего поведения, судом принято решение о снижении размера неустойки подрядчика в два раза, что составило 860 795 руб. (с учетом правильного расчета неустойки и применения ст. 404 ГК РФ). Выводы суда первой инстанции являются обоснованными и подробно мотивированы судом. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено нарушение норм процессуального права при изготовлении судебного акта.

При этом из информации, содержащейся в Картотеке арбитражных дел, следует, что резолютивная часть решения, датированная 22.03.2018, опубликована в картотеке 23.03.2018. Содержание указанной резолютивной части полностью соответствует как объявленной судом резолютивной части (аудиопротокол), так и резолютивной части решения в окончательной форме. В материалах дела имеется подписанная судом на бумажном носителе как резолютивная часть решения, так и решение суда, изготовленное в полном объеме.

Оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 18.04.2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 18 апреля 2018 года по делу № А50-12261/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

 

Н.П. Григорьева 

 

Судьи

 

Н.А. Гребенкина 

 

 

Л.В. Дружинина