АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-966/2018

г. Тюмень

19 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2018 года. Решение в полном объеме изготовлено 19 апреля 2018 года. 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление

ООО «Нави»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

о признании незаконным решения от 25.10.2017 № Р17/41-18 в части,

при участии:

представитель ответчика- ФИО2 на основании доверенности от 9 января 2018г. №3,

установил:

ООО «Нави» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 25.10.2017 № Р17/41-18 в части признания ООО «Нави» рекламораспространителем.

Поскольку заявитель обратился в суд 24 января 2018г., то в данном случае соблюден трехмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявитель своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом. 

В материалы дела ответчиком представлено ходатайство об объединении в одно производство настоящего дела и дела №А70-619/2018 по жалобе ООО «Интелеком», которое судом отклонено ввиду отсутствия оснований для объединения указанных дел в одно производство.

Заявленные требования основаны на том, что ООО «Нави» не является рекламораспространителем, поскольку не осуществляло распространение сообщения, а предоставляло своему заказчику - ООО «Атлантик» доступ к программно-аппаратному комплексу для самостоятельного формирования и отправки сообщений абонентам сотовой связи, в свою очередь ООО «Атлантик» приняло на себя обязательство о получении согласия абонента на получение смс-сообщений; получение абонентом рекламного сообщения произошло в результате нарушения требований п.1 ст.18 Закона о рекламе несколькими организациями, которые являются техническим каналом для передачи заказчиком смс-сообщений.

Представитель ответчика против заявленных требований возразил по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Заслушав его объяснения и исследовав материалы дела, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 16.12.2016 в Тюменское УФАС России поступило обращение гражданина ФИО3 о том, что на его абонентский номер сотовой связи поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan «Белый сервис» 8(3452) 594459 

<

...>». Распространителем рекламного сообщения значится абонент «Nissan». При этом гражданин ФИО3 не давал согласия на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

В связи с изложенными обстоятельствами антимонопольным органом возбуждено дело по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения указанного дела Тюменским УФАС России принято оспариваемое решение от 25.10.2017 № Р17/41-18, в соответствии с которым признана ненадлежащей вышеназванная реклама, содержащая в смс-сообщении, поступившая на абонентский номер ФИО3 В свою очередь ООО «Нави» в числе прочих юридических лиц признано рекламораспространителем.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение в части признания ООО «Нави» рекламораспространителем законным и обоснованным.

Согласно ст.3 Федерального закона от13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент её представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является её способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом смс-сообщении объектом продвижения на рынке выступают услуги по ремонту и обслуживанию автомобилей Nissan, на привлечение внимания к которым направлено смс-сообщение.

Таким образом, вышеназванное смс-сообщение, поступившее абоненту ФИО3, является рекламой, на которую распространяются требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Ч.1 ст.18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом установлено, что в распространении рассматриваемой рекламы в числе прочих юридических лиц участвовало ООО «Нави», которое является распространителем по смыслу Закона о рекламе.

Так между ООО «Нави» (Заказчик) и ООО «Интелеком» (Исполнитель) заключён договор от 20.10.2014 №33304, согласно которому ООО «Интелеком» предоставляет ООО «Нави» доступ к платформе для самостоятельной отправки сообщений.

Согласно п.3.1.1 договора Исполнитель обязывается оказывать Заказчику услуги в соответствии с правилами предоставления услуг и действующими тарифами.

В силу п.3.2.2 договора Заказчик обязан соблюдать требования действующего законодательства РФ: ФЗ «О рекламе» в действующей на момент исполнения договора редакции, а также иных нормативных правовых актов, регламентирующих рассматриваемый вид правоотношений. Заказчик гарантирует, что содержание смс-сообщений и e-mail-сообщений соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории РФ. Заказчик самостоятельно и в полном объёме несёт ответственность, установленную действующим законодательством РФ, за несоблюдение или ненадлежащее соблюдение установленного настоящим пунктом Договора требований.

Согласно п.3.2.3 договора Заказчик в обязательном порядке обязан получать от Получателя Сообщения (непосредственно или через Клиента Заказчика), на мобильный терминал которого планируется отправка смс-сообщений или e-mail-адреса которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия получателя сообщения на получение смс и e-mail-сообщений. Такое согласие должно быть получено Заказчиком предварительно.

П.3.2.4 договора предусмотрено, что по запросу Исполнителя Заказчик обязан предоставить надлежащим образом заверенную копию анкеты в установленной форме на получение информационных данных, распространяемых Заказчиком. 

Необходимость получения согласия абонента на получение смс-сообщений предусмотрена и Федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

Согласно п.22.1 ст.2 названного Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно п.16 ст.2 Закона о связи пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

В соответствии с 32 этой же статьи услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Закона о связи устанавливает порядок осуществления рассылки.

В соответствии с п.1 ст.44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, ООО «Нави» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие абонента на получение рекламы.

Отсутствие согласия абонента на получение смс-сообщений подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем. Доказательств получения указанного согласия абонента заявитель не представил.

Заявитель утверждает, что не является рекламораспространителем, поскольку в качестве исполнителя заключил с ООО «Атлантик» (Заказчик) договор от 03.11.2016 №48 на предоставление доступа к программно-аппаратному комплексу для самостоятельного формирования и отправки сообщений абонентам сотовой связи, в соответствии с которым ООО «Атлантик» приняло на себя обязательство о получении согласия абонента на получение смс-сообщений.

При этом договором от 03.11.2016 №48, действительно, предусмотрены обязанности Заказчика ООО «Атлантик» по получению согласия абонента на отправку смс-сообщений. соблюдению Закона о рекламе, являющиеся аналогичным обязанностям заказчика ООО «Нави», указанным в договоре от 20.10.2014 №33304.

Между тем заключение с ООО «Атлантик» договора от 03.11.2016 №48 не исключает обязанности ООО «Нови» на получение согласия абонента на отправку сообщений, поскольку заявитель в числе иных лиц фактически участвовал в распространении спорного смс-сообщения.

На основании изложенного арбитражный суд считает, что решение Тюменского УФАС России от 25.10.2017 №Р17/41-18 в части признания ООО «Нави» рекламораспространителем соответствует законам и иным нормативным правовым актам, права и законные интересы заявителя не нарушает, в связи с чем заявленные требования о признании его незаконным удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть  обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

 Судья

Коряковцева О.В.