Арбитражный суд Республики Адыгея

385000, Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Краснооктябрьская, дом 15, www.adyg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А01-2919/2017

г. Майкоп

02 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 27.03.2018 г. 

Решение в полном объеме изготовлено 02.04.2018 г.

 

          Арбитражный суд Республики Адыгея в составе судьи С.И.Хутыз, при ведении протокола помощником судьи А.М.Киряшевой, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела №А01-2919/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медиагранд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>), третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Оргтехсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>), о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 31.10.2017 № 2822 о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства,

          при участии в заседании от:

          заявителя – ФИО1 (по доверенности от 16.10.2017);

          заинтересованного лица – ФИО2 (по доверенности от 09.01.2018);

          третьего лица – ФИО3 (по доверенности от 01.12.2017);          

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Медиагранд» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 31.10.2017 № 2822 о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства. Требования общества мотивированы отсутствием в размещенном им рекламном слогане указаний на преимущество и превосходство услуг заявителя по сравнению с конкурентами, и как следствие признаков недобросовестной конкуренции. По мнению заявителя, в использованном рекламном слогане содержится сравнение услуг, предоставляемых самим провайдером (обществом с ограниченной ответственностью «Медиагранд») многоквартирным и частным домам, что не распространяется на его конкурентов.

            Определением суда от 20.02.2018 судебное заседание по делу было отложено до 27.03.2018 г. 

            В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме, а также ходатайствовал перед судом о назначении судебной лингвистической экспертизы, с поручением ее проведения преподавателям филологического факультета Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Адыгейский государственный университет» на предмет выяснения смысла использованного обществом рекламного слогана. 

            Заинтересованное лицо и третье лицо возражали против удовлетворения требований общества по доводам, изложенным в отзывах на поданное заявление. Полагали, что в назначении экспертизы по данному вопросу нет необходимости, поскольку и без экспертного исследования очевиден смысл слогана, обращенного к неопределенному кругу лиц (гражданам), которые не обладают специальными познаниями. 

            Разрешая ходатайство стороны о назначении и проведении судебной экспертизы, арбитражный суд исходит из того, что судебная экспертиза проводится арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным процессуальным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 82, частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. 

Определением суда от 20.02.2018 судом было предложено стороне уточнить сроки проведения экспертного исследования и стоимость, а также исполнить процессуальную обязанность по внесению в депозит суда обеспечительного платежа до назначения экспертизы.

            В дополнениях к ходатайству о назначении судебной лингвистической экспертизы, представленных 26.03.2018 г., общество с ограниченной ответственностью «Медиагранд» указало на необходимость установления вопросов по наличию либо отсутствию в рекламном слогане «Самые высокие скорости Интернет от «Медиагранд» теперь и для частных домов» сравнения услуг общества с другими провайдерами, а также их превосходства. К заявлению приложены обращение общества к ректору ФГБОУ ВПО «Адыгейский государственный университет» Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Адыгейский государственный университет», письмо-ответ о возможности проведения лингвистической экспертизы с поручением ее проведения специалистам-филологам ФИО4 и ФИО5  Информации о стоимости и сроках проведения экспертизы не представлено, как и доказательств о внесении в депозит суда денежных средств в счет ее оплаты. Не представлено также аргументов по необходимости назначения экспертизы без обеспечения ее оплаты, кроме как отсутствия таких сведений от учреждения.

            При таких обстоятельствах, учитывая данные формальные нарушения подачи ходатайства о проведении судебной экспертизы, а также возражения иных лиц, участвующих в деле по поводу отсутствия в ней необходимости и целесообразности, суд протокольным определением в удовлетворении данного ходатайства отказал и определил о рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Определение об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы не отнесено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому по общему правилу возражения по поводу отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  Указанные определения не создают препятствий дальнейшему движению дела. Аналогичная позиция изложена в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Рассмотрев имеющиеся в деле доказательства и выслушав лиц, участвующих в деле, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

С целью привлечения внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему, обществом «Медиагранд»  размещен рекламный слоган «Самые высокие скорости Интернет» от «Медиагранд» теперь и для частных домов».

Полагая данный рекламный слоган содержащим признаки недобросовестной конкуренции, общество с ограниченной ответственностью «Оргтехсервис» обратилось с соответствующим заявлением в антимонопольный орган с просьбой принять меры реагирования по данному факту.

По результатам рассмотрения обращения общества с ограниченной ответственностью «Оргтехсервис», антимонопольный орган пришел к выводу об использовании обществом с ограниченной ответственностью «Медиагранд» некорректного рекламного слогана, что образует признаки нарушения антимонопольного законодательства в части статей 14.2 и 14.3 Закона о защите конкуренции, и выдал обществу с ограниченной ответственностью «Медиагранд» предупреждение  № 2822 о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства в срок до 27.11.2017 г.

Факт несвоевременного исполнения предупреждения послужил основанием для возбуждения антимонопольным органом административного дела №А-35/14-17 в отношении общества «Медиагранд» по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.2, пункта 1 статьи 14.3 Закона о защите конкуренции. Производство по делу приостановлено до разрешения арбитражного дела №А01-2919/2017.

Полагая вынесенное предупреждение незаконным, общество подало в  арбитражный суд настоящее заявление. 

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе"  (далее – Закон №38) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частями 2 - 8 статьи 5, статьи 9 данного Закона несет рекламодатель, которым в рассматриваемом случае является общество «Медиагранд», что им не оспаривается.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Оно подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

В силу статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, необходимым признаком, который должен устанавливаться, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Пунктом 2 статьи 14.3 Закона о защите конкуренции также предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены.

При квалификации действий заявителя по размещению спорного рекламного слогана, суд исходит из того, что Закон № 38-ФЗ не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование о достоверности распространяемой рекламы, ориентирует на необходимость обеспечить ее соответствие реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также предусматривает ответственность за распространение недостоверной рекламы.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражным судами Федерального закона "О рекламе" указано, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «номер один», «первый», «самый» должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Судом учитывается, что на стадии рассмотрения поступившего от общества «Оргтехсервис» обращения, Управлением Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея в адрес заявителя был направлен запрос от 06.10.2017 №2497, которым предложил обществу представить доказательства объективности использованного обществом рекламного слогана.

Ответом от 23.10.2017 №2818 общество «Медиагранд» проинформировало антимонопольный орган о том, что использованная реклама содержит сравнение внутренних услуг провайдера, в связи с чем, не может быть квалифицирована в качестве недостоверной и (или) недобросовестной.

В ходе производства по делу, суд неоднократно предлагал заявителю представить доказательства, свидетельствующие о наличии у него объективной возможности использования соответствующей рекламы, однако им таких сведений не представлено. 

В счет исполнения выданного и оспариваемого им в настоящем производстве, предупреждения, директор общества «Медиагранд» ФИО6 приказом от 15.12.2017 №94/17 распорядился о прекращении предыдущих рекламных модулей и запуске новой рекламной компании со слоганом «Хватит тянуть резину, тяни в дом оптоволокно», однако, настаивал на рассмотрении требований по признанию недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 31.10.2017 № 2822 по существу.

На рынке города Майкопа присутствует большое количество хозяйствующих субъектов, предлагающих к реализации аналогичные товары. Употребление слова "самый" в совокупности с названием общества «Медиагранд» создает неверное представление о том, что рекламируемый салон продавца находится в более лучшей позиции, включая качество, ассортимент, сервисный и ценовой уровень реализуемых товаров, тем самым стимулирует интерес потребителей к его товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них, влияя в целом на продвижение реализуемого товара на рынке. 

Так, материалами дела установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Оргтехсервис», также являющееся Интернет-провайдером, осуществляет коммерческую деятельность на территории города Майкопа на условиях, не уступающих заявленным в спорном слогане.  

В соответствии с тарифами «Ultra» и «Индивидуальный» (по технологиям подключения GEPON, FTTH – волокно до дома, квартиры или отдельного коттеджа), общество «Оргтехсервис» предоставляет услуги интернета на скорости 300 Мбит/с, о чем свидетельствует приобщенная третьим лицом информация с сайта провайдера.

Суд учитывает, что потребители данной рекламы (граждане) не обладают специальными познаниями в области лингвистики и понимают буквально – «Самые высокие скорости – от «Медиагранд».  

В тексте рекламы не указано, по каким показателям общество «Медиагранд» надлежит считать поставщиком самых высоких скоростей доступа в Интернет. Рассматриваемая фраза содержит слово "самый", которое несет смысловую нагрузку, связанную с выражением превосходной степени качества (толковый словарь русского языка ФИО7 от 2012 г.). В сочетании с названием общества, специализирующегося на предоставлении услуг доступа к сети интернет, рекламный слоган воспринимается буквально, при этом форма выражения рекламной информации исключает двусмысленность ее восприятия для гражданина, не обладающего специальными познаниями в области лингвистики.

Речевая стратегия рекламного слогана общества «Медиагранд» преследует цель коммерческой дискредитации на основе сравнения, которая достигнута в настоящем случае в результате применения приемов, ориентированных формирование предпочтения к услугам заявителя за счет некорректного сравнения с аналогичными услугами других поставщиков.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд полагает необходимым в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 31.10.2017 № 2822 отказать  за необоснованностью.

Платежным поручением от 23.11.2017 №421 заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, которая, с учетом  результата рассмотрения относится на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Руководствуясь статьями 110, 167-170, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Медиагранд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным предупреждения от 31.10.2017  № 2822 о прекращении действий (бездействий), которые  содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства, отказать.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                                            С.И.Хутыз