ДЕВЯТЫЙ   АРБИТРАЖНЫЙ   АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ   СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-8953/2018-ГК

 

№ 09АП-18945/2018-ГК

город Москва

06 июня 2018 года

Дело № А40-230631/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Домашний интерьер», ЗАО Коммерческо-финансовая компания «ТАМП» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2018 года по делу № А40-230631/2017, принятое судьей Полукаровым А.В.

по иску  ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>) к ЗАО Коммерческо-финансовая компания «ТАМП» (ОГРН 

<

***>, юр.адрес: 109377, 

<

...>) о взыскании денежных средств 

третьи лица: ПАО «МОЭСК»;  ООО «Домашний интерьер» (ОГРН 

<

***>)

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 (по доверенности от 10.11.2017)

от ответчика: ФИО3 (по доверенности от 09.01.2018), ФИО4 (по доверенности от 22.12.2017)

от третьих лиц: от ООО «Домашний интерьер» - ФИО5 (по доверенности от 31.12.2017); 

от ПАО «МОЭСК» - ФИО6 (по доверенности от 28.11.2016), ФИО7 (по доверенности от 07.02.2017)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании долга в сумме 23 333 121 руб. 40 коп., законной неустойки за период с 19.10.2017 по 23.11.2017 в размере 533 072 руб. 08 коп., законной неустойки в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, установленной на момент фактической оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 23 333 121 руб. 40 коп. за период с 24.11.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

Решением суда от 28 февраля 2018г. исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал задолженность в размере 19 117 167 руб. 99 коп. и законную неустойку за период с 19.10.2017 по 23.11.2017 в размере 436 753 руб. 76 коп., а также законную неустойку в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, установленной на момент фактической оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 19 117 167 руб. 99 коп. за период с 24.11.2017 по дату фактической оплаты задолженности. В остальной части иска отказано.

При этом суд исходил из того, что ответчик допустил безучетное потребление электроэнергии, однако истцом неверно определен период потребления.

ЗАО Коммерческо-финансовая компания «ТАМП» и ООО «Домашний интерьер» не согласились с решением суда и подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылаются на отсутствие вины ответчика, поскольку отсутствие пломбировки автомата и клемной коробки явились следствием бездействия истца, и кроме того, Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей не предусматривают пломбировку указанного оборудования. Более того, при нарушении фазировки подключения токовых цепей изменений работы приборов учета, способных повлиять на показания учета электрической энергии, не происходит. Ответчик не извещен о составлении актов о неучтенном потреблении. Суд первой инстанции не учел частичную оплату стоимости электроэнергии за спорный период.

Истец и ПАО «МОЭСК» представили письменные пояснения по делу, в которых возражают против доводов жалоб, просят их оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы заявителей не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что сторонами заключен договор энергоснабжения от 04 июля 2014 года №60924168 (т.1 л.д.14), который согласно пункту 8.1 вступает в силу 01 сентября 2014 года.

По результатам выявленного безучетного потребления электроэнергии истец обратился к ответчику с претензией об оплате задолженности, которая оставлена без удовлетворения, поэтому последовало обращение в арбитражный суд с настоящим иском.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. № 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие «безучетному потреблению» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

ПАО «МОЭСК» в присутствии представителя ответчика проведена инструментальная проверка узла учета электроэнергии, по результатам составлен акт проверки от 21 мая 2015г. (т.3 л.д.1), которой установлено, что неправильно собрана схема подключения прибора учета электроэнергии, во вторичных цепях установлены автомат и клемная коробка, которые не опломбированы, что позволяет несанкционированно выполнить разрыв цепи, вносить изменения в цепь.

22 октября 2015 года сетевой организацией составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии: №БУ/49/ЮВОРУ-МУЭ-Ю; №БУ/50/ЮВОРУ-МУЭ-Ю; №БУ/51/ЮВОРУ-МУЭ-Ю; №БУ/52/ЮВОРУ-МУЭ-Ю (т.1 л.д.31, 34, 37, 40).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные акты составлены с нарушением установленного порядка и являются ненадлежащим доказательством.    

На основании пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: 

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; 

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; 

о приборах учета на момент составления акта; 

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; 

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; 

замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц. 

ПАО «МОЭСК» не уведомило потребителя о необходимости принять участие в составлении актов о неучтенном потреблении. Представленные документы (т.5 л.д.41-44) не являются надлежащими доказательствами направления письма о явке ответчика для составления актов (т.5 л.д.40), поскольку не позволяют установить адрес получателя корреспонденции по почтовому идентификатору 10938491010031 и не содержат сведений, что именно за указанным номером почтового идентификатора письмо направлено ответчику по делу.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» не обеспечило право ответчика присутствовать при составлении актов о неучтенном потреблении и лишило последнего возможности дать пояснения и заявить возражения по факту неучтенного потребления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с правовой позицией ответчика о том, что законодательство не предусматривает пломбировку указанного оборудования. 

Согласно пункту 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, энергоснабжающая организация должна пломбировать:

клеммники трансформаторов тока;

крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам;

токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты;

испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки;

решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока;

решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики;

приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается.

В указанном перечне оборудования, подлежащего пломбированию, отсутствует автомат и клемная коробка.

Отсутствие необходимости пломбирования указанного оборудования подтверждает и гарантирующий поставщик – ПАО «Мосэнергосбыт», который при допуске приборов учета в эксплуатацию пломбы на автомат и клемную коробку не наложил и указал, что вторичная коммутация выполнена в соответствии с требованиями ПУЭ (акт от 01.09.2014г., т.3 л.д.5, 7).

Таким образом, ответчику необоснованно вменяется ответственность за безучетное потребление электроэнергии по причине отсутствия пломб, которые не подлежали установке.

В случае признания правомерной правовой позиции истца и сетевой организации о необходимости установления пломбы на рассматриваемое оборудование, то и в этом случае ответчик не подлежит привлечению к ответственности за безучетное потребление электроэнергии, поскольку отсутствие пломбировки автомата и клемной коробки явились следствием бездействия сетевой организации и истца, на которых пунктом 154 Основных положений возложена обязанность пломбировки.

Более того, суд апелляционной инстанции соглашается с заявителем в том, что при нарушении фазировки подключения токовых цепей изменений работы приборов учета, способных повлиять на показания учета электрической энергии, не происходит, что подтверждено представленными в материалы дела документами (т.3 л.д.64, 81, 111, т.4 л.д.12, т.6 л.д.87) и не опровергнуто истцом.

Так же суд апелляционной инстанции учитывает, что установленное в актах о неучтенном потреблении нарушение в виде изменения полярности включения измерительных трансформаторов тока не было установлено в ходе проверки 21 мая 2015 года, а потому не может являться основанием к составлению актов о неучтенном потреблении. 

Установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства отсутствия нарушения предусмотренного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), в том числе отсутствие нарушения (повреждения) пломб, нанесенных на прибор учета (систему учета), а так же отсутствие совершения потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), исключают факт безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

Ссылки истца и сетевой организации на установленные судом по другому делу №А40-240850/2015 обстоятельства надлежащего составления актов о неучтенном потреблении подлежат отклонению.

Установленные судом по другому делу обстоятельства не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего спора по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 15.06.2004 №2045/04 по делу № А40-30884/03-84-351, норма части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

В силу характера спора по настоящему делу (другой предмет доказывания, в том числе наличие иных доказательств, на которых основаны исковые требования), иного круга лиц, участвующих в деле (ООО «Домашний интерьер» не участвовало в другом деле), суд апелляционной инстанции приходит к иной правовой оценке обстоятельств, связанных с безучетным потреблением электроэнергии.

Судом апелляционной инстанции исследованы представленные ответчиком и ООО «Домашний интерьер» указанные доказательства, исключающие безучетное потребление электрической энергии. 

Данные обстоятельства не устанавливались судом по делу №А40-240850/2015, поскольку эти доказательства не предоставлялись суду по другому делу, поэтому апелляционный суд при наличии установленных по настоящему делу обстоятельств приходит к иным выводам – ответчик не осуществлял безучетного потребления электрической энергии.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках рассмотрения другого дела №А40-240850/2015 ПАО «Мосэнергосбыт» указывало, что потребитель не вмешивался в работу измерительного комплекса (т.7 л.д.58).

Таким образом, иск удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на истца. 

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2018 года по делу № А40-230631/2017 отменить.

Отказать в удовлетворении иска.

Взыскать с ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>) в пользу ЗАО Коммерческо-финансовая компания «ТАМП» (ОГРН 

<

***>) в возмещение расходов на оплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 3 000 рублей.

Взыскать с ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО «Домашний интерьер» (ОГРН 

<

***>) в возмещение расходов на оплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судьяЕ.Б. Расторгуев

Судьи                                                                                 В.Р. Валиев

                                                                                                  Н.И. Левченко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00