﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7356/2021-АК

г. Пермь

30 июля 2021 года

Дело № А60-61942/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2021 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Голубцова В.Г.,

судей  Муравьевой Е.Ю., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тиуновой Н.П.,

при участии представителей заинтересованного лица: Вороной Д.В. (служебное удостоверение, доверенность от 23.07.2021, диплом); Федорова А.О. (служебное удостоверение, доверенность от 15.04.2021, диплом),

с участием представителей заинтересованного лица в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»: Беликова Е.В. (паспорт, доверенность от 14.01.2021, диплом); Чумак Ю.А. (паспорт, доверенность от 14.06.2021, диплом)

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 05 апреля 2021 года

по делу № А60-61942/2020	

по заявлению Государственного казенного учреждения Свердловской области

"Фонд жилищного строительства" (ИНН 6662081066, ОГРН 1036603483135)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103; 6658065103, ОГРН 1036602648928) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Метод» (ИНН 6678058369), Департамент государственных закупок по Свердловской области (ИНН 6670292984), общество с ограниченной ответственности «Досуг Сервис» (ИНН 6625029325), Администрация городского округа Первоуральск, Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, Министерство строительства и развития инфраструктуры Свердловской области, Министерство финансов Свердловской области, Министерство экономики и территориального развития Свердловской области, Правительство Свердловской области, Прокуратура Свердловской области, Управление Росреестра Свердловской области, Уральская палата недвижимости,

о признании недействительным решения антимонопольного органа по делу № 066/01/17-314/2020 от 29.10.2020,

установил:

Государственное казенное учреждение Свердловской области «Фонд жилищного строительства» (далее - Фонд, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской по делу № 066/01/17-314/2020 от 29.10.2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Метод», Департамент государственных закупок по Свердловской области, общество с ограниченной ответственности «Досуг Сервис», Администрация городского округа Первоуральск, Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, Министерство строительства и развития инфраструктуры Свердловской области, Министерство финансов Свердловской области, Министерство экономики и территориального развития Свердловской области, Правительство Свердловской области, Прокуратура Свердловской области, Управление Росреестра Свердловской области, Уральская палата недвижимости.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.04.2021 заявленные требования удовлетворены. Признан недействительным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29.10.2020 по делу № 066/01/17-314/2020.

В порядке распределения судебных расходов с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства» взыскано 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, Управление обжаловало его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В апелляционной жалобе указывает на то, что при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Ссылается, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм материального права, отвечает принципам законности. Ссылается, что действиями фонда по описанию объекта закупки конкуренция в рассматриваемых торгах заведомо ограничивается путем исключения из числа участников закупок лиц, не являющихся застройщиками (в т.ч. риэлторов), имеющих жилые помещения в наличии либо приобретающих их в будущем. Полагает, что государственным инвестиционным контрактом на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство прикрывается договор участия в долевом строительстве. Отмечает, что действиями фонда по определению в составе аукционной документации документов, подтверждающих соответствие участника закупки единым требованиям, конкуренция в рассматриваемых торгах также ограничивается путём создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, обеспечивающих допуск к участию в торгах без предъявления единых требований к застройщикам, установленных в соответствии с законом № 214. Указывает, что неосуществление самим же фондом своих прав на ознакомление с частью материалов дела заведомо не может вменяться Свердловскому УФАС России в качестве нарушения прав фонда на ознакомление последнего с таковыми, поскольку принудительное ознакомление с отчетом не предусмотрено ни законом о защите конкуренции, ни порядком № 220, ни административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Кроме того, фондом не представлено доказательств как заявления им ходатайств об ознакомлении с кратким отчетом (обзором) как частью материалов дела, так и отказа Свердловского УФАС России в удовлетворении таких ходатайств. При этом содержащиеся в кратком отчёте (обзоре) обстоятельства, установленные в ходе проведенного анализа состояния конкуренции, дословно совпадают с аналогичными обстоятельствами, отраженными как в заключении об обстоятельствах дела, так и в оспариваемом решении. 

Фонд, Министерство финансов Свердловской области, Правительство Свердловской области представили письменные отзывы по доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение отменить; представители заявителя против удовлетворения жалобы возражают по доводам, изложенным в письменном отзыве, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – копии письма прокуратуры Кировского района г. Екатеринбурга от 26.05.2021.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период с 29.01.2020 по 29.10.2020 Свердловским УФАС России в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции рассмотрело дело № 066/01/17-314/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГКУ СО «Фонд жилищного строительства».

Основанием для возбуждения дела послужили заявления физического лица, ООО «Досуг сервис» о нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении шести аукционов №№0162200011818002271-76 путем сговора Фонда и ООО «Метод» в связи с допуском к участию в аукционах ООО «Метод» в условиях, когда общество не соответствует установленным заказчиком требованиям.

ООО «Метод» признан единственным участником аукционов, проводимых в рамках закупок по приобретению жилых помещений путём инвестирования в строительство, в ходе которых признан победителем указанных аукционов, с которым заключены соответствующие контракты.

По результатам рассмотрения дела управлением принято оспариваемое решение № 066/01/17-314/2020 от 29.10.2020, в соответствии с которым признан факт нарушения п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в создании участнику торгов в лице общества с ограниченной ответственностью «Метод» преимущественных условий участия в торгах, обеспечивающих допуск его к участию в торгах без предъявления единых требований к застройщикам, установленных в соответствии с законодательством РФ, при одновременном исключении допуска к участию в таких торгах лиц, не являющихся застройщиками.

Полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066/01/17-314/2020 от 29.10.2020 является незаконным, Фонд обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение. 

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для изменения обжалуемого судебного акта, в связи со следующим.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого	акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого	акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Антимонопольный орган в ходе рассмотрения жалобы руководствовался следующим.

Антимонопольные требования к торгам установлены ст. 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1); создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Согласно п. 4 - п. 6 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Аукцион, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся. Правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Согласно п. 3 ст. 448 ГК РФ условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Из материалов дела следует, что 23.10.2018 на сайте https://zakupki.gov.ru были размещены извещения и документация о шести аукционах №№ 0162200011818002271-76. Согласно протоколам от 15.11.2020 рассмотрения заявок на участие в указанных электронных аукционах, каждый из них признан несостоявшимся в соответствии с ч. 16 ст. 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в указанных аукционах подана только одна заявка на участие в них: заявка ООО «Метод».

В этом случае контракт в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 71 и п. 25 ч. 1 ст. 93 закона о контрактной системе заключается с участником аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими установленным законом требованиям.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган со ссылкой на результаты анализа состояния конкуренции, установил, что в период с 23.10.2018 по 30.11.2019 было проведено шесть аукционов, признанных не состоявшимися, предмет - жилые помещения, единственный участник - ООО «Метод».

При этом предмет аукционов определен как: «Приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство на территории г. Первоуральска для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с Государственной программой Свердловской области «Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2024 года» (утв. постановлением Правительства СО от 24.10.2013 № 1296-ПП, далее - Госпрограмма № 1296- ПП).

Госпрограмма № 1296-ПП предусматривает подпрограмму 2 «Обеспечение жильем отдельных категорий граждан в соответствии с полномочиями СО и полномочиями, переданными РФ», далее - Подпрограмма 2 Госпрограммы № 1296-ПП), одной из задач которой является строительство (приобретение) жилых помещений и предоставление единовременных денежных выплат для строительства (приобретения) жилых помещений отдельным категориям граждан.

В соответствии с пунктом 6 Порядка учреждение в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) осуществляет приобретение жилых помещений, работ по строительству жилых помещений для детей-сирот в пределах лимитов бюджетных обязательств и в соответствии с бюджетной росписью Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области и заключает государственные контракты на приобретение жилых помещений, государственные инвестиционные контракты на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство, государственные контракты на участие в долевом строительстве, государственные контракты на выполнение проектных и подрядных работ, заключаемые на строительство жилых помещений для государственных нужд Свердловской области.

Таким образом, пунктом 6 приведенного Порядка предусмотрены различные способы приобретения детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лицам, которые относились к категории детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и достигли возраста 23 лет, жилых домов и квартир, зачисляемых в государственный специализированный жилищный фонд Свердловской области, с соблюдением конкурентных процедур.

Детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, согласно ч. 1 и ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 21.12.1996 № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (далее - Закон № 159) однократно предоставляются по договорам найма жилые помещения в виде жилых домов, квартир, благоустроенных применительно к условиям соответствующего населенного пункта, по нормам предоставления площади жилого помещения по договору социального найма.

Согласно п. 1 ч. 1 разд. 3 Госпрограммы № 1296-ПП в рамках реализации подпрограммы 2 реализуется мероприятия по строительству (приобретению) жилых помещений, зачисляемых в государственный специализированный жилищный фонд СО, для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, с предоставлением их детям-сиротам по договорам найма специализированных жилых помещений.

Под специализированным жилищным фондом в п. 2 ч. 3 ст. 19 ЖК РФ понимается совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по правилам раздела IV настоящего Кодекса жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов. Согласно ст. 92 ЖК РФ к жилым помещениям специализированного жилищного фонда относятся жилые помещения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

В качестве специализированных жилых помещений используются жилые помещения государственного и муниципального жилищных фондов. Включение жилого помещения в специализированный жилищный фонд с отнесением такого помещения к определенному виду специализированных жилых помещений и исключение жилого помещения из указанного фонда осуществляются на основании решений органа, осуществляющего управление государственным или муниципальным жилищным фондом. Специализированные жилые помещения не подлежат отчуждению, передаче в аренду, внаем, за исключением передачи таких помещений по договорам найма, предусмотренным настоящим разделом.

В соответствии с п. 3 разд. 3 подпрограммы 2 Госпрограммы № 1296-ПП приобретение (строительство) жилых помещений, зачисляемых в государственный специализированный жилищный фонд СО, для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, осуществляется в соответствии с Порядком приобретения (строительства) жилых помещений, зачисляемых в государственный специализированный жилищный фонд СО, для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (утв. Постановлением Правительства СО от 24.04.2013 № 527-ПП (далее - Порядок № 527-ПП).

Согласно п. 2 Порядка № 527-ПП им определяется процедура приобретения детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лицам, которые относились к категории детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и достигли возраста 23 лет (далее - дети-сироты), жилых домов и квартир {далее - жилые помещения), зачисляемых в государственный специализированный жилищный фонд СО.

Согласно п. 7 ст. 8 Закона № 159 и п.7 Порядка № 527-ПП закупка осуществляется с учетом следующих условий:

при строительстве жилых помещений по государственным инвестиционным контрактам или государственным контрактам на участие в долевом строительстве закупка осуществляется с учетом следующих условий - устанавливается фиксированная стоимость жилых помещений с выполнением всего комплекса отделочных работ, оснащением жилых помещений всем электротехническим и санитарно-техническим оборудованием, газовой (электрической) плитой согласно проектной документации, включая установку моек на кухне.

при приобретении жилых помещений закупка и пп. 2 п.7 Порядка № 527-ПП осуществляется с учетом следующих условий - в населенном пункте, где будет предоставлено жилое помещение ребенку-сироте, приобретаемое жилое помещение должно соответствовать санитарным и техническим требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, и благоустроенности жилого помещения применительно к условиям населенного пункта, на территории которого приобретается жилое помещение.

Средства областного бюджета, предусмотренные для обеспечения жильем детей-сирот, согласно п. 5 Порядка № 527-ПП направляются на приобретение (строительство) жилых помещений, исходя из общей площади жилого помещения до 33 квадратных метров. При этом общая площадь жилого помещения согласно ч. 5 ст. 15 ЖК РФ состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

При этом средства областного бюджета, предусмотренные для обеспечения жильем детей-сирот, согласно п. 5 Порядка № 527-ПП направляются на приобретение (строительство) жилых помещений, не ограниченных правами третьих лиц, не находящихся в залоге или под арестом и не имеющих других обременении, установленных федеральным законодательством, преимущественно введенных в эксплуатацию в текущем или предшествующем году, и участие в завершении строительства жилых домов на территориях муниципальных образованиях в СО.

Согласно п. 8 Порядка № 527-ПП Фонд представляет в Управление Федерального казначейства по СО и Минфин СО следующие документы, подтверждающие возникновение денежных обязательств:

1) при оплате государственных инвестиционных контрактов, заключаемых на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство, государственных контрактов на участие в долевом строительстве, заключаемых на строительство жилых помещений для государственных нужд СО:

- государственный контракт на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство для государственных нужд СО, государственный контракт на участие в долевом строительстве, заключаемый на строительство жилых помещений для государственных нужд СО, зарегистрированный в территориальном органе Росреестра.

сведения, подтверждающие, что юридическое (физическое) лицо, с которым заключается государственный контракт, является победителем торгов;

копию разрешения на строительство объекта, в строительство которого инвестируются бюджетные ассигнования;

2) при оплате государственных контрактов на приобретение жилых помещений:

сведения, подтверждающие, что юридическое (физическое) лицо, с которым заключается государственный контракт на приобретение жилого помещения, является победителем торгов;

государственный контракт на приобретение жилого помещения, зарегистрированный в Росреестре.

Фонд определил предмет аукционов как: «Приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство.

Согласно п. 1.2, п. 2.2, п. 5.3.5 и п. 5.3.6 проекта Государственного контракта: 

- Инвестор поручает и обязуется оплатить строительство результата инвестиционной деятельности - жилое помещение (квартира/ы),

- Застройщик обязуется выполнить работы и совершить все необходимые действия по созданию объекта в соответствии с условиями настоящего контракта и техническим заданием, обеспечить ввод объекта в эксплуатацию и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не позднее срока, указанного в п.4.1. настоящего контракта, и передать объект инвестору.

Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения пришел к выводу о том, что приобретение будущей недвижимой вещи должно происходить путем заключения договора участия в долевом строительстве, что государственным инвестиционным договором на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство прикрывается договор участия в долевом строительстве со ссылкой на пп.1 п.4.3 проекта государственного контракта, п.4 технического задания (Застройщик в течение 45 дней после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома передает инвестору объект и пакет документов для регистрации права собственности Свердловской области на объект и передачи объекта в государственную казну Свердловской области, квартира должна находиться в жилом доме, на строительство которого застройщиком в установленном порядке получено разрешение на строительство, опубликована, размещена и (или) предоставлена проектная декларация, зарегистрировано в установленном порядке право собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) жилого дома, или договор аренды такого земельного участка).

Продукция (услуги, работы) является объектами классификации в ОКПД 2. При этом согласно извещению и аукционной документации местом доставки товара, выполнения работы или оказания услуги г. Первоуральск Свердловской области, срок поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг - октябрь 2019 г.

ООО «Досуг сервис» указывает, что стоимость 1 квадратного метра общей площади жилых помещений, приобретаемых Фондом по указанным государственным контрактам, была существенно выше существующей на рынке, что является одним из предусмотренных п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаков ограничения конкуренции.

Исходя из условий спорных государственных контрактов №№ 308-313 /2018-ГК/И, стоимость 1 квадратного метра общей площади жилого помещения - 43154 руб., что соответствует установленной Администрацией г/о Первоуральск для вновь строящегося жилья и на первичном рынке.

Фонд, не согласившись с позицией антимонопольного органа, указал на следующие отличия договора приобретения жилых помещений путём инвестирования в строительство от договора строительного подряда:

Инвестор не обеспечивает застройщика строительной площадкой, земельным участком, не получает разрешение на строительство и ему не надо создавать для инвестора необходимые для работ условия, передавать техническую и разрешительную документацию, получать положительное заключение государственной экспертизы на проект, не надо заниматься подведением сетей и платить энергоснабжающим организациям за подключение дома к энергосетям необходимым для ввода его в эксплуатацию, не нужно получать разрешение на ввод в эксплуатацию, инвестор не утверждает смету, не проводит государственную экспертизу сметного расчета, не производит приемку скрытых работ, приемку этапов работ, не подписывает КС-2 и КС-3. Инвестор вносит денежные средства и в установленный срок получает результат инвестиционной деятельности - квартиры.

По договору подряда подрядчик строит объект на чужом земельном участке - на земельном участке Заказчика.

По договору строительного подряда право собственности на объект недвижимости возникает у правообладателя земельного участка, т.е. Застройщика/Заказчика. При этом обязанность строить на земельном участке, находящемся в законном владении у застройщика, является предпосылкой правового статуса застройщика, что вытекает из определения застройщика, установленного нормами права (ГрК РФ), однако, Инвестор таковым статусом не обладает, и формально не связан никакими правоотношениями в отношении земельных участков, на которых осуществляется строительство жилых домов, в которых приобретаются жилые помещения.

По договору строительного подряда Заказчик обязан осуществлять функции технического заказчика, для осуществления данного вида деятельности Заказчику необходимо вступать в СРО либо проводить дополнительную закупку на осуществления данного вида работ (дополнительные затраты).

Фонд отметил, что при выборе конкретного вида договора «приобретение жилых помещений путём инвестирования в строительство» из перечня возможных договоров, установленного п. 6 Порядка №527 -ПП, Фонд руководствовался тем, что согласно рассматриваемым инвестиционным контрактам инвестор не обеспечивает застройщика строительной площадкой, земельным участком, не получает разрешение на строительство и ему не надо создавать для инвестора необходимые для работ условия, передавать техническую и разрешительную документацию, получать положительное заключение государственной экспертизы на проект, не надо заниматься подведением сетей и платить ресурсоснабжающим организациям за подключение дома необходимое для ввода его в эксплуатацию, не нужно получать разрешение на ввод в эксплуатацию, инвестор не утверждает смету, не проводит государственную экспертизу сметного расчета, не производит приемку скрытых работ, приемку этапов работ, не подписывает КС -2 и КС-3. Инвестор вносит денежные средства и в установленный срок получает результат инвестиционной деятельности - квартиры.

Согласно п. 1 ст. 12 закона о контрактной системе заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных нужд. Действия Фонда обусловлены необходимостью обеспечить детей-сирот наиболее качественным жильем, которое на вторичном рынке жилья нередко отсутствует, а также обеспечить застройщикам возможность участия в закупках.

В соответствии с п. 5.5 и п. 5.6 проекта Государственного контракта Инвестор считается исполнившим свои обязательства с момента уплаты денежных средств и подписания актов приема-передачи объекта. Застройщик считается исполнившим свои обязательства с момента подписания акта приема-передачи объекта и передачи инвестору полного пакета документов, указанного в п. 4.3 настоящего контракта.

Согласно п. 4.3 проекта государственного контракта застройщик в течение 45(сорока пяти) дней после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома передает инвестору объект и необходимые документы:

пакет документов для регистрации права собственности Свердловской области на объект и передачи объекта в государственную казну Свердловской области, в соответствии со статьями 14, 48 Закона № 218-ФЗ;

инструкцию по эксплуатации объекта, содержащую необходимую и достоверную информацию о правилах и об условиях эффективного и безопасного его использования, сроке службы объекта и входящих в его состав элементов отделки, систем инженерно-технического обеспечения, конструктивных элементов, изделий (инструкция по эксплуатации).

техническую документацию, необходимую для управления и содержания специализированного жилищного фонда Свердловской области, а именно:

-паспорта на индивидуальные приборы учёта электроэнергии, воды, газа, тепловой энергии;

-паспорта на бытовые электроприборы и оборудование, установленные в жилых помещениях/квартирах;

-документы, выданные ресурсоснабжающими организациями, о соответствии построенных наружных сетей техническим условиям.

комплект ключей от квартиры и домофона (при наличии) в трех экземплярах.

Согласно п. 4.4 проекта Государственного контракта инвестор, получивший от Застройщика сообщение о готовности к передаче объекта и пакет документов, предусмотренный в п. 4.3, обязан приступить к его принятию в течение двух недель со дня получения указанного сообщения и полного пакета документов, указанного вп.4.3 настоящего контракта. результаты приемки объекта оформляются актом-приема-передачи по форме, прилагаемой к настоящему контракту (приложение №3).

В извещениях по спорным аукционам указан код ОКПД 2 - 68.10.11.000 «Услуги по покупке и продаже жилых зданий и занимаемых ими земельных участков» в связи с тем, что отсутствует код ОКПД 2, непосредственно предусматривающий инвестирование.

Повторно исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в материалы дела доказательства в их взаимной связи и в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о недоказанности антимонопольным органом нарушений заявителем п. 2 ч. 1 ч. 2 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 постановления Правительства Свердловской области от 27.12.2013 № 1665-ПП «О наделении полномочиями на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Департамента государственных закупок Свердловской области и утверждении Порядка взаимодействия Департамента государственных закупок Свердловской области и заказчиков Свердловской области в сфере закупок товаров, работ, услуг для нужд Свердловской области» Департамент государственных закупок Свердловской области наделен полномочиями на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Свердловской области следующими конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей): открытые конкурсы в электронной форме, конкурсы с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапные конкурсы в электронной форме и электронные аукционы в случаях, если начальная (максимальная) цена контракта составляет один миллион рублей и более.

В закупках, являющихся предметом проверки УФАС, начальная (максимальная) цена контракта составляет более одного миллиона рублей.

Подпунктом 2 пункта 6 Порядка взаимодействия Департамента государственных закупок Свердловской области и заказчиков Свердловской области в сфере закупок товаров, работ, услуг для нужд Свердловской области, утвержденного Постановлением Правительства Свердловской области от 27.12.2013 № 1665-ПП, закреплено, что Департамент не позднее одного рабочего дня, следующего за днем регистрации или поступления заявок, после их рассмотрения на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации и законодательства Свердловской области в сфере закупок товаров, работ, услуг осуществляет первичную проверку заявок и возвращает заявки заказчикам Свердловской области, в том числе, в случае если заявка сформирована не в соответствии с формами, утвержденными Департаментом.

Определение победителя закупки и признание единственной заявки, соответствующей требованиям аукционной документации, производилось Единой отраслевой комиссией Департамента государственных закупок Свердловской области, а не комиссией Учреждения.

Данные обстоятельства исключают возможность создания Учреждением преимущественных условий участия в торгах участнику торгов.

Следовательно, вывод УФАС, что Учреждение создало участникам торгов в лице ООО «Метод» преимущественные условия участия в торгах, обеспечивающие допуск его к участию в торгах без предъявления единых требований к застройщикам, противоречит закону о контрактной системе и опровергается аукционной документацией.

Свердловский УФАС России обосновывает нарушение закона о защите конкуренции в действиях Учреждения тем, что заключение государственного контракта на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство противоречит законодательству. УФАС считает, что такой предмет закупки исключает допуск к участию лиц, не являющихся застройщиками (в т.ч. риэлторов), имеющих жилые помещения в наличии либо приобретающих их в будущем.

Вместе с тем, постановлением Правительства Свердловской области от 24.04.2013 № 527-ПП установлено, что Фонд в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» осуществляет приобретение жилых помещений, работ по строительству жилых помещений для детей-сирот в пределах лимитов бюджетных обязательств и в соответствии с бюджетной росписью Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области и заключает государственные контракты на приобретение жилых помещений, государственные инвестиционные контракты на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство, государственные контракты на участие в долевом строительстве, государственные контракты на выполнение проектных и подрядных работ, заключаемые на строительство жилых помещений для государственных нужд Свердловской области.

Таким образом, право Фонда заключать различные виды договоров, в том числе государственные инвестиционные контракты на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство, закреплено как федеральным, так и областным законодательством.

Как верно отметил суд, постановление № 527-ПП не оспорено и не признано недействующими (недействительными) в установленном законом порядке; несогласие антимонопольного органа с нормативным содержанием приведенного нормативного правового акта и его обязательной силой, не свидетельствует о нарушении статей 15 и 16 Закона о защите конкуренции. Следовательно не имеется оснований полагать, что указанный акт не соответствуют антимонопольному законодательству.

Возможность заключения инвестиционного договора и его юридические характеристики предусмотрены Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Целью государственных контрактов, размещенных Учреждением, является достижение полезного результата - обеспечение жильем детей-сирот во исполнение вышеуказанной государственной программы путем инвестирования, что также отражено в аукционной документации.

Условия проекта государственного контракта на приобретение жилых помещений (благоустроенных квартир) содержат все существенные условия и признаки инвестиционного договора, соответствуют закону об инвестиционной деятельности.

Также суд верно отметил, что указание учреждением в документации способа реализации государственной программы как «приобретение путем инвестирования в строительство» не могло привести к ограничению конкуренции, поскольку соответствующий рынок не исследовался антимонопольным органом.

Суд также верно отметил, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Именно заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Заказчик, описав объекты закупки именно таким образом, реализовал свое право включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Вместе с тем действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. Законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам). Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции, чего из материалов настоящего дела, полагаю, не усматривается.

Действующее законодательство не наделяет антимонопольный орган полномочиями указывать заказчику, какой вид договора ему заключать, а также полномочиями по квалификации проектов договоров, приложенных к аукционной документации.

При этом, доводы антимонопольного органа о том, что под видом инвестиционного договора фактически подразумевалось заключение договора участия в долевом строительстве не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Выбор заказчиком ОКПД 2 68.10.11.000 «Услуги по покупке и продаже жилых зданий и занимаемых ими земельных участков» не нарушает действующее законодательство, соответствует аукционной документации, предмету контракта и фактически не ограничивает конкуренцию.

Согласно п. 5.1 ст. 45 Закону о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы № 220 от 28.04.2010, (далее - Порядок № 220) установлено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В соответствии с п. 11.2. Порядка №220 аналитический отчет включает:

а)	общие положения:- цель исследования; описание источников исходной информации (включая мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б)	сведения о выбранном временном интервале исследования. В случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы;

в)	выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 настоящего Порядка);

г)	выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 настоящего Порядка);

д)	сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

е)	сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке;

ж)	выводы об уровне концентрации товарного рынка;

з)	сведения о барьерах входа на товарный рынок;

и)	оценку состояния конкуренции на товарном рынке.

Антимонопольным органом в материалы дела представлен краткий отчет (обзор) по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делу № 066/01/17-314/2020, возбужденному по признакам нарушения ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 09.10.2020.

Заявитель указывает, что отчет от 09.10.2020 не является доказательством по делу в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку он не был с ним ознакомлен, при этом, в отчете неверно определен временной и интервал и отсутствует анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с п. 56 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений ч.4 ст. 45.1 Закона, ч. 4 и ч. 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (ч. 4 ст.200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения (п. 53 постановления Пленума от 04.03.2021 г. № 2).

Вместе с тем, поскольку в материалах дела имеется лишь ходатайство Фонда об ознакомлении с материалами дела, датированное 06.10.2020, а аналитический отчет имеет дату 09.10.2020, суд приходит к выводу о то, что право Фонда на ознакомление с материалами дела Управлением не нарушено.

При этом суд отмечает, что обстоятельства, установленные в ходе анализа состояния конкуренции, содержащиеся в упомянутом отчете, дословно совпадают с обстоятельствами, отраженными как в заключении об обстоятельствах дела, так и в оспариваемом решении, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав Фонда в части получения указанной информации при рассмотрении антимонопольного дела.

Таким образом, выводы суда в первой инстанции в данной части признаются апелляционной коллегией необоснованными по причине отсутствия документального подтверждения нарушения права Фонда на ознакомление с материалами дела при отсутствии доказательств нарушения его прав в на получение информации в указанной части.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены апелляционной инстанцией в полном объеме и подлежат отклонению в силу их несостоятельности.

Апелляционная коллегия отмечает, что доводы антимонопольного органа по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при том, что обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции произвести такую переоценку, не установлены. В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 апреля 2021 года по делу № А60-61942/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

В.Г. Голубцов 

 

Судьи

 

Е.Ю. Муравьева 

 

Н.М. Савельева