ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-64246/2017

13 февраля 2018 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2018 года.

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А. 

судей Анциферовой О.В., Котельникова Д.В.

при участии в заседании: 

от заявителя - ООО «Би Би Эс Групп» - ФИО1, доверенность от 01.09.17;   ФИО2, доверенность от 01.02.18;  ФИО3, доверенность от 01.09.17;

от ответчика – ИФНС России № 22 по г. Москве – ФИО4, доверенность от 30.01.18;  ФИО5, доверенность от 22.01.18;  ФИО6, доверенность от 28.08.17;  ФИО7, доверенность от 07.04.17,

рассмотрев 06 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России № 22 по г. Москве

на постановление от 16 октября 2017  года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями  Яковлевой Л.Г., Поповым В.И., Мухиным С.М., 

по заявлению  ООО «Би Би Эс Групп»

к ИФНС России № 22 по г. Москве

о признании решения недействительным 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Би Би Эс Групп» (далее по тексту также – ООО «Би Би Эс Групп», Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве (далее по тексту также – ИФНС России № 22 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 17.10.2016 № 68/1750  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2017 года в удовлетворении заявления ООО «Би Би Эс Групп» отказано полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Би Би Эс Групп» подало апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2017 года отменено; заявление ООО «Би Би Эс Групп» удовлетворено; признано незаконным решение ИФНС России № 22 по г. Москве от 17.10.2016 № 68/1750  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, ИФНС России № 22 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2017 года отменить и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2017 года.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права и противоречат единообразной судебно-арбитражной практике по вопросу получения необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России № 22 по г. Москве в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель – ООО «Би Би Эс Групп» в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции является законным и обоснованным; представлен отзыв на кассационную жалобу.

            В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт суда апелляционной инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, ИФНС России N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Би Би Эс Групп" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам указанной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2016 N 37.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2016 N 37, решением от 17.10.2016 N 68/1750 ООО "Би Би Эс Групп" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 17.268.474 руб., доначисления налога на прибыль в размере 29.664.738 руб., НДС в размере 66.985.018 руб., пени в общей сумме 23.662.970 руб.

По мнению налогового органа, общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СтройМонолит", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Реалтис", ООО "Феликс", ООО "Техальянс Д", ООО "ТД Миам", ООО "Комтех" (ИНН 

<

***>), ООО "Комтех" (ИНН 

<

***>), ООО "СК Русь", ООО "Инженерные системы", ООО "ОМД Стройресурс".

Не согласившись с решением налогового органа от 17.10.2016 г. N 68/1750, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/023971 от 21.02.2017 г., апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Считая решение налогового органа и Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве необоснованными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Заявление Общества было мотивировано тем, что для проведения выездной налоговой проверки ими были представлены все необходимые документы, предусмотренные налоговым законодательством Российской Федерации для подтверждения правомерности отнесения расходов к уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыли и подтверждающие применение вычетов по НДС.

Относительно финансово-хозяйственных отношений с ООО "СтройМонолит", ООО "СМУ - 23", ООО "СУ-150", ООО "Реалтис", ООО "Феликс", ООО "ТехАльянс Д", ООО "ТД Миам", ООО "Комтех" (ИНН 

<

***>), ООО "Комтех" (ИНН 

<

***>), ООО "СК Русь", ООО "Инженерные системы", ООО "ОМД СтройРесурс" Заявитель полагает, что отсутствие в банковской выписке контрагентов Заявителя перечислений денежных средств своим контрагентам за товар не может свидетельствовать о нереальности сделки, поскольку использование расчетного счета является только одной из форм оплаты за товар наряду с такими, как оплата товара векселями, взаимозачет, расчет наличными денежными средствами. 

При этом, как указывал Заявитель, Инспекцией не оспаривается реальность поставки товара контрагентами.

Факт отсутствия у контрагентов основных средств, производственных активов и транспортных средств, а так же штата сотрудников, не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Факт получения контрагентами небольшой прибыли не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Общество также указывает, что сложившаяся судебная практика исходит из того, что выводы о подписании первичных документов и счетов-фактур неустановленными лицами не могут однозначно свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Относительно допросов физических лиц, на которые приведена ссылка в оспариваемом решении, Заявитель указывал, что физические лица, опрошенные Инспекцией, не находились на объектах выполнения работ постоянно, и в силу предоставленных им полномочий не владеют достоверной информацией о всех лицах, выполнявших спорные работы, а так же о фактах привлечения Заявителем субподрядчиков. Заявитель также указывает, что Инспекцией не были учтены показания физических лиц, которые были даны в пользу Заявителя.

Заявитель также сообщает, что выводы Инспекции о достаточности у Заявителя персонала для выполнения собственными силами спорных работ голословны и не имеют обосновывающего их расчета, либо какого иного документального подтверждения. Кроме того, как указывает Заявитель, Инспекция не вправе оценивать условия гражданско-правовых договоров, заключаемых участниками сделки.

В отношении ООО "Аудит Групп" Заявитель указывал, что он не осведомлен о деятельности данной организации, он также не мог и не обязан получать какую-либо информацию о данном юридическом лице. Заявитель считает не относимым к делу факт обнаружения в офисе ООО "Аудит Групп" печатей контрагентов Заявителя, поскольку не установлены обстоятельства попадания печатей в офис ООО "Аудит Групп". Ведение бухгалтерского учета налогоплательщика сторонней организацией является распространенной практикой и не является свидетельством недобросовестности налогоплательщика.

Кроме того, заявитель указал, что Инспекцией сделан вывод о подконтрольности Заявителя и контрагентов без ссылок на нормы законодательства РФ, а также на сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ. Расчетов или пояснений относительно того, каким образом контрагенты Заявителя, а тем более контрагенты 2-4 звеньев могли оказывать друг на друга какое-либо влияние, оспариваемое решение не содержит.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ИФНС России N 22 по г. Москве сделан обоснованный вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СтройМонолит", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Реалтис", ООО "Феликс", ООО Техальянс Д", ООО "ТД Миам", ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "СК Русь", ООО "Инженерные системы", ООО "ОМД Стройресурс".

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих отсутствие реальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами, направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в действиях Общества отсутствует необоснованность получения налоговой выгоды по взыскиваемым налогам; оспариваемое решение налогового органа принято на основании неполно проведенной проверки; доказательств отсутствия реальных предпринимательских отношений между налогоплательщиком и спорными контрагентами не представлено. 

При этом судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как установлено судами, в рамках настоящего дела налоговый орган вменяет Обществу получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СтройМонолит", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Реалтис", ООО "Феликс", ООО "Техальянс Д", ООО "ТД Миам", ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "СК Русь", ООО "Инженерные системы", ООО "ОМД Стройресурс" (далее по тексту также - Контрагенты).

Инспекцией в Решении приводятся обстоятельства, указывающие на нереальность финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества с ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь", ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы".

Данные обстоятельства и подтверждающие их доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии со статьей 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и им дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как установлено судом первой инстанции, Обществом заключены договоры с ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23" (Субподрядчики) для выполнения работ в рамках договоров, заключенных Обществом в качестве Исполнителя с АО "Гипрогазочистка" (Заказчик). Стоимость работ, указанная в представленных Обществом документах по взаимоотношениям с ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис" отнесена Заявителем в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль, Обществом заявлено право на вычеты по НДС по приобретению данных работ у ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23". Данные расходы для целей исчисления налога на прибыль, а также вычеты по НДС признаны Инспекцией неправомерно заявленными в полном объеме.

Также Обществом заключены договоры с ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь" (Субподрядчики) для выполнения работ в рамках договоров, заключенных Обществом в качестве Исполнителя с ЗАО "Практика Безопасности" (Заказчик, Подрядчик). Стоимость работ, указанная в представленных Обществом документах по взаимоотношениям с ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь" отнесена Заявителем в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль, Обществом заявлено право на вычеты по НДС по приобретению данных работ. Инспекцией признаны неправомерно заявленными вычеты по НДС по приобретению Заявителем работ у ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь" произведен перерасчет действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль Общества по взаимоотношениям с ООО "СУ-150", ООО "ТехальянсД", ООО СК "Русь" исходя из информации, содержащейся в актах выполненных работ в отношении расходов, не относящихся к непосредственной стоимости работ.

Обществом представлены документы на поставку ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы" товара в адрес Общества. Стоимость товара указанная в представленных Обществом документах по взаимоотношениям ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы" отнесена Заявителем в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль, Обществом заявлено право на вычеты по НДС по приобретению данного товара. При этом Инспекцией установлено, что весь объем товара, приобретение которого было оформлено через ООО "Инженерные Системы", ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам" был использован Заявителем при производстве строительных работ. Инспекцией признаны неправомерно заявленным вычеты по НДС по приобретению Заявителем товара у ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы", произведен перерасчет действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль Общества по взаимоотношениям с ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы" исходя из ставки обналичивания денежных средств при приобретении данного товара согласно информации, содержащейся в переписке, обнаруженной в офисе ООО "Аудит-Групп".

По взаимоотношениям с ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23" Инспекцией установлено, что договоры, заключенные Обществом с АО "Гипрогазочистка" имеют аналогичное содержание и условия выполнения работ, с договорами, заключенными Обществом с Субподрядчиками.

Сроки выполнения работ с заказчиком АО "Гипрогазочистка" в представленных Заявителем документах установлены более чем на 5 месяцев ранее сроков установленные Обществом субподрядчику ООО "Строймонолит" на выполнение данных работ.

Из показаний лиц, числившихся генеральными директорами ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23" следует, что они не осуществляли руководство организациями, реальную финансово-хозяйственную деятельность не вели.

Допросы генеральных директоров контрагентов последующих звеньев, также показали, что данные лица либо не регистрировали соответствующие организации либо регистрировали за денежное вознаграждение, от ведения финансово-хозяйственной деятельности, подписания документов данных организаций отказались.

По взаимоотношениям с ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь" установлено, что договоры, заключенные Обществом с ЗАО "Практика Безопасности" имеют аналогичное содержание и условия выполнения работ, с договорами, заключенными Обществом с Субподрядчиками.

Договор с субподрядчиком ООО "СУ - 150" N 146/12 от 03.12.2012 заключен Заявителем ранее заключения им договора N ПБ-07-12/12 от 07.12.2012 на выполнение соответствующих работ с заказчиком ЗАО "Практика Безопасности".

Из показаний в качестве свидетеля ФИО8, числившегося генеральным директором ООО "Техальянс Д" следует, что он являлся генеральным директором ООО "Техальянс Д", однако, договоры, накладные, счета-фактуры с Обществом не подписывал. Ведение ООО "ТехальянсД" реальной финансово-хозяйственной деятельности ФИО8 не подтвердил.

Генеральный директор ООО "СК Русь" ФИО9 числившийся также генеральным директором ООО ТД "Миам", является собственником помещения, в котором расположен офис ООО "Аудит-Групп".

Допросы генеральных директоров контрагентов последующих звеньев, также показали, что данные лица либо не регистрировали соответствующие организации либо регистрировали за денежное вознаграждение, от ведения финансово-хозяйственной деятельности, подписания документов данных организаций отказались.

По взаимоотношениям с ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы" судом первой инстанции установлено, что из показаний в качестве свидетеля ФИО10, числившегося генеральным директором ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "Инженерные системы" следует, что фактически он никогда не являлся руководителем, учредителем данных организаций, информацией по их финансово-хозяйственной деятельности не владеет, первичные и иные документы от их имени не подписывал.

Генеральный директор ООО ТД "Миам" ФИО9, числившийся также генеральным директором ООО "СК Русь", является собственником помещения, в котором расположен офис ООО "Аудит-Групп".

Допросы генеральных директоров контрагентов последующих звеньев, также показали, что данные лица либо не регистрировали соответствующие организации либо регистрировали за денежное вознаграждение, от ведения финансово-хозяйственной деятельности, подписания документов данных организаций отказались.

Общество по требованию Инспекции о представлении документов запрошенные копии товарно-транспортных накладных, путевых листов, иных документов, подтверждающих доставку товара в адрес Заявителя не представило.

Согласно условиям договоров, заключенных Заявителем с ОАО "Гипрогазочистка", работы выполняются Обществом самостоятельно, привлечение Исполнителем третьих лиц к выполнению работ может осуществляться только после получения письменного согласования Заказчика, при этом указанные согласования ни АО "Гипрогазочистка", ни Обществом, не представлены.

Акты о приемке выполненных работ ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23" идентичны по наименованиям и стоимости работ.

Сроки выполнения работ с заказчиком АО "Гипрогазочистка" установлены более чем на 5 месяцев ранее сроков, установленных Обществом субподрядчику ООО "Строймонолит" на выполнение данных работ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что при получении свидетельств СРО в качестве сотрудников ООО "Строймонолит", ООО "Реалтис", заявлены лица, не являющиеся сотрудниками организаций, указаны недостоверные сведения о квалификации данных лиц, учебные заведения не подтвердили их обучение и повышение квалификации, по сотрудникам ООО "СМУ-23", ООО "ТехальянсД", ООО "СК Русь" - указаны недостоверные сведения о квалификации заявленных лиц, учебные заведения не подтвердили их обучение и повышение квалификации, по сотрудникам ООО "Феликс" заявлены лица, не являющиеся сотрудниками организации.

Из анализа состава работ, выполнение которых поручено Контрагентам следует, что они могут быть выполнены только высококвалифицированными специалистами.

В отношении ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь", ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "КомТех" ИНН 

<

***>, ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы", а также контрагентов последующих звеньев судом первой инстанции установлено отсутствие у данных организаций квалифицированных работников согласно представленным сведениям по форме 2-НДФЛ. Так, численность сотрудников ООО "ОМД Стройресурс" 2 человека, ООО "Строймонолит" и ООО "Феликс" 2 человека за 2013 год и 1 человек за 2014 год, ООО "Реалтис" за 2014 год 1 человек, ООО "СМУ-23" отсутствт, ООО "СУ-150" за 2012 год 12 человек, за 2013 год данных нет, ООО "ТехальянсД" за 2013 год 4 человека, за 2014 год 12 человек, ООО "СК Русь" за 2013 год 2 человека, за 2014 год 11 человек, ООО "Комтех" ИНН 

<

***> за 2013 год 1 человек, за 2014 отсутствует, ООО "КомТех" ИНН 

<

***> за 2014 год 1 человек, ООО "ТД Миам" за 2012-2014 годы 1 человек, ООО "Инженерные системы" за 2013 год отсутствует, за 2014 год 1 человек.

Также судом первой инстанции установлено отсутствие у Контрагентов обособленных подразделений и филиалов, официальных сайтов в сети интернет, отсутствие по расчетным счетам платежей, свидетельствующих об обеспечении ведения хозяйственной деятельности, таких как арендная плата, оплата коммунальных услуг или электроэнергии, выплата заработной платы работникам, уплата налогов, оплата за различное оборудование, командировочные расходов (при выполнении работ в удаленных регионах), реорганизация большей части Контрагентов первого и последующего звеньев, наличие общих организаций-правопреемников.

Также судом первой инстанции установлено, что расчетные счета контрагентов 1 и последующих звеньев открыты в одних и тех же банках, наличие у контрагентов 2 и последующих звеньев признаков фирм -"однодневок" ("массовые" адреса регистрации, генеральные директоры и учредители), непредставление документов, подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения с участниками схемы движения денежных средств, начисление и уплата налогов в бюджет в минимальных размерах, отсутствие основных и транспортных средств, установлена схема транзитного движения денежных средств Общества путем их веерного перечисления на счета большого количества организаций, имеющих признаки фирм - "однодневок".

Кроме того, судом первой инстанции исследованы и оценены как относимые, допустимые и достоверные представленные Инспекцией доказательства выполнения спорных работ, указанных в договорах Общества с ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Строймонолит", ООО "Феликс", ООО "Реалтис", ООО "СМУ-23", собственными силами профессиональных штатных сотрудников Заявителя, по договорам Общества с ООО "СУ-150", ООО "Техальянс Д", ООО "СК Русь" силами профессиональных штатных сотрудников Заявителя и ЗАО "Практика Безопасности", являющегося взаимозависимым с Заявителем. 

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями сотрудников Общества и ЗАО "Практика Безопасности", а также информацией, размещенной на официальном сайте Заявителя, согласно которой Заявитель предоставляет перечень услуг, включающий в себя более 200 видов по 33 разделам общестроительных, специальных работ, работ по устройству инженерных сетей, систем и коммуникаций, в том числе подготовку и согласование исходных данных для проектирования, разработку технических заданий на проектирование объектов, организация разработки и согласование предпроектной документации и пр., при этом выполнение данных видов работ производится без привлечения подрядных организаций. Среднесписочная численность работников Общества составляла: в 2013 году - 34 человека, в 2014 году - 46 человек. Согласно штатному расписанию Общество в 2013 году имело 5 штатных единиц "руководитель проектов", 1 штатную единицу "ведущий инженер-проектировщик", с 01.01.2014-3 штатные единицы "ведущий инженер-проектировщик", 7 штатных единиц "руководитель проектов".

ЗАО "Практика Безопасности" представлены справки по форме 2-НДФЛ за 2012 год на 58 человек, за 2013 год - на 146 человек, за 2014 год - на 175 человек.

Из анализа содержания справок 2 - НДФЛ Общества и ЗАО "Практика Безопасности" установлено, что в данных организациях одновременно числились одни и те же сотрудники, кроме того сотрудники переходили из одной организации в другую (трудовые ресурсы перераспределялись между организациями).

В ходе проведения выездной проверки допрошены в качестве свидетелей сотрудники Общества и ЗАО "Практика Безопасности":

ФИО11 при допросе в качестве свидетеля сообщил, что в период с 24.02.2014 по 03.03.2015 работал в ООО "Би Би Эс Групп", ставил задачи для выполнения проектов. Организации ООО "Строймонолит", ООО "Реалтис", ООО "ОМД Стройресурс", ООО "Феликс" ему не знакомы.

ФИО12 (сотрудник ООО "Би Би Эс Групп") сообщил, что на объекте по адресу: 

<

...> осуществлял пусконаладочные работы, на данном участке работали только сотрудники Заявителя, на объекте действовал пропускной режим, об организациях ООО "СУ-150", ООО "СК Русь", ООО "ТехальянсД" слышит впервые. В ходе дальнейшей работы ФИО12 перевелся в ЗАО "Практика Безопасности".

ФИО13 (начальник строительного участка Общества) пояснил, что работал на объектах по адресам: 

<

...> на данном участке работали только сотрудники Заявителя, на объекте действовал пропускной режим, об организациях ООО "СУ-150", ООО "СК Русь", ООО "ТехальянсД" слышит впервые.

Аналогичные показания дали: монтажник ФИО14 и главный инженер ФИО15

ФИО16 и ФИО17 (сотрудники ЗАО "Практика Безопасности") пояснили, что работали на объектах, находящихся по адресу: 

<

...> "общежитие на 1800 человек", 

<

...> "объект ФСБ России" электромонтажником, на объектах действовал пропускной режим, об организациях ООО "СК Русь", ООО "ТехальянсД" слышит впервые, сотрудников указанных организаций на объектах Заказчика не встречал.

ФИО18 (сотрудник ЗАО "Практика Безопасности") пояснил, что работал на объекте по адресу: 

<

...> "общежитие на 1800 человек", на объекте действовал пропускной режим, об организациях ООО "СК Русь", ООО "ТехальянсД" слышит впервые, сотрудников указанных организаций на объектах Заказчика не встречал.

Аналогичные показания дали ФИО19 (электромонтажник), ФИО20

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о несогласии с выводом Инспекции о достаточности у Общества собственных сил и средств для выполнения спорных работ.

Также правомерно отклонен судом первой инстанции довод заявителя о том, что отсутствие в банковской выписке Контрагентов Заявителя перечислений денежных средств своим контрагентам за товар, не может свидетельствовать о нереальности заявленной сделки, поскольку использование расчетного счета является только одной из форм оплаты за товар, наряду с таким как оплата векселями, взаиморасчет, расчет наличными денежными средствами, согласно главе 26 ГК РФ обязательство по оплате товара поставщику может быть исполнено иным не запрещенным законом способом. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из бездоказательности указанного довода налогоплательщика применительно к настоящему спору. 

Судом первой инстанции на основе представленных Инспекцией доказательств правомерно сделан вывод об обоснованности решения Инспекции в части установления признаков подконтрольности и согласованности действий Заявителя и Контрагентов, а также контрагентов последующих звеньев, свидетельствующих об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости гражданско-правовых отношений.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что при проведении выездной налоговой проверки ЗАО "Практика Безопасности" обследовано помещение по адресу: 

<

...>, в ходе которого изъята документация по финансово-хозяйственной деятельности различных организаций (более 100 печатей, более 100 жестких дисков компьютеров, флеш - карт, более 100 ключей от системы "Банк-Клиент", копии паспортов руководителей организаций с образцами подписей), в том числе печати ООО "СтройМонолит", ООО "СМУ-23", ООО "СУ-150", ООО "Реалтис", ООО "Феликс", ООО "Техальянс Д", ООО "ТД Миам", ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, ООО "СК Русь", ООО "Инженерные системы", ООО "ОМД Стройресурс", а так же документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Би Би Эс Групп" с данными организациями. Установлено, что собственником указанного помещения является ФИО9, являющийся руководителем ООО "СК Русь".

Также изъята переписка лиц, осуществляющих обналичивание денежных средств, перечисленных от Общества. Данная переписка содержит информацию, касающуюся распределения полученных финансовых средств Заявителя, их обналичивания, передачи большей части обратно Обществу, обсуждение курса валют, расчеты, переписка по документообороту.

Ведение бухгалтерского учета, подготовку бухгалтерской отчетности, перечисление средств по расчетным счетам с использованием ключей системы "Банк-Клиент", изготовление первичных документов, выставление счетов на оплату по указанным организациям осуществляло ООО "Аудит-Групп". Согласно показаниям в качестве свидетеля бухгалтера ООО "Аудит-Групп" Арабчиковой Е.С ЗАО "Практика Безопасности", ООО "Би Би Эс Групп" осуществляли перечисления денежных средств на счета ООО "Комтех", ООО "СУ-150", ООО "СтройМонолит", ООО "ХимФероСплав". Судом первой инстанции установлено, что ООО "Аудит-Групп" оказывала бухгалтерские услуги контрагентам Заявителя, и довод Общества о неосведомленности о деятельности ООО "Аудит-Групп" судом правомерно признан несостоятельным; факт обнаружения в офисе ООО "Аудит-Групп" печатей Контрагентов, в том числе ООО "СУ-150", ООО "ОМД СтройРесурс", ООО "Феликс", ООО "ТД Миам", ООО "Инженерные системы" свидетельствует об использовании данных организаций для создания формального документооборота и является относимым доказательством.

Также суд первой инстанции правомерно оценил показания сотрудников ООО "Аудит-Групп" как не свидетельствующие о непричастности ООО "Аудит-Групп" к противоправной деятельности. Генеральный директор ООО "Аудит-Групп" ФИО21 сообщила, что раньше работала воспитателем в детском саду, продавцом в магазине, затем создала ООО "Аудит-Групп", осуществляющее ведение бухгалтерского учета различных организаций. Занимались ли сотрудники ООО "Аудит-Групп" регистрацией юридических лиц, открытием расчетных счетов и перечислением денежных средств, ФИО21 сообщить отказалась, сославшись на статью 51 Конституции РФ.

ФИО22 при допросе сообщила, что работает в ООО "Аудит-Групп" бухгалтером, занимается ведением бухгалтерии сторонних организаций, в офисе организации по указанию генерального директора ФИО21 несколько бухгалтеров осуществляют ведение бухгалтерии, платежей по расчетным счетам с использованием ключей системы "Банк-Клиент", изготовление первичных документов, выставление счетов на оплату организаций ООО "Комтех", ООО "СУ-150", ООО "ТД Миам", ООО "Техальянс Д", ООО "Реалтис", ООО "СтройМонолит", ООО "Феликс", а так же иных организаций. В офисе находятся печати указанных организаций, ключи от системы "Клиент-Банк", первичные бухгалтерские документы по взаимоотношениям с контрагентами, в том числе с ЗАО "Практика Безопасности", ООО "Би Би Эс Групп", ЗАО "Восточная нефтехимическая компания" и другие; пояснила, что ЗАО "Практика Безопасности", ООО "Би Би Эс Групп", насколько ей известно из документов, находящихся в офисе, осуществляют перечисления денежных средств на счета ООО "Комтех", ООО "СУ-150", ООО "СтройМонолит", ООО "ХимФероСплав".

ФИО23 сообщила, что работает по совместительству с мая 2015 года в ООО "Аудит-Групп" бухгалтером, вела бухгалтерские счета клиентов, названия которых не помнит, постоянного рабочего места в офисе не имела, приходила на час-два, занимала любой свободный компьютер, чем занимались остальные сотрудники офиса, затруднилась ответить, происхождение печатей и регистрационных документов, изъятых в офисе ООО "Аудит-Групп" свидетелю не известно, организации, являющиеся клиентами ООО "Аудит-Групп", их руководители - не знакомы. Также ФИО23 сообщила, что по совместительству работала бухгалтером в 2012 году ООО "Консультант Сервис", ООО "ТД Миам", ООО "Су-150", в 2013 оду - ООО "ТК Альянс", ООО "Феликс", ООО "ТД Миам", в 2014 году ООО "ТК Альянс", ООО "Техальянс Д", ООО "ТД Миам", вела учет в данных организациях, чем занимались данные организации - не знает. ФИО23 также сообщила, что она являлась генеральным директором и учредителем ООО "Феликс" в какой период не помнит, организация занималась посредническими услугами в сфере проектных работ, кто составлял бухгалтерскую и налоговую отчетность, сдавал ее в налоговый орган, ответить затруднилась.

ФИО24, ФИО25 сообщили о ведении в ООО "Аудит-Групп" бухгалтерского учета спорных организаций.

Согласно базе данных "Контур-Фокус" Контрагенты, контрагенты последующих звеньев подконтрольны Обществу, имеют общих контрагентов - получателей денежных средств. Так, судом первой инстанции установлено поступление денежных средств на счет ООО "ОМД Стройресурс" от ЗАО "Практика Безопасности", на счет ООО "СМУ-23" от ООО "Комтех", ООО "ТД "Миам", ООО "Феликс", контрагента 3 звена ООО "Строймонолит", от ООО "Техальянс Д" на счет ООО "СУ-150", от ООО "Инженерные системы", контрагента второго звена ООО "Тензхноплис" на счет ООО "СК Русь" и в сою очередь, на счета ООО "Строймонолит" и ООО "СМУ 23", от ООО "Комтех" на счет ЗАО "Практика Безопасности", от ООО "У-150", ООО "ТД "Миам", ЗАО "Практика Безопасности", ООО "Технполис" н счет ООО "Комтех" ИНН 

<

***>, от ООО "КомТех" ИНН 

<

***> на счета ЗАО "Практика Безопасности", ООО "Феликс".

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Налоговым законодательством не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих произведенные налогоплательщиком расходы. Основными требованиями при отнесении затрат к расходам являются их производственный характер и направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Порядок принятия сумм НДС к вычету установлен статьями 171 и 172 Кодекса, согласно которым сумма НДС, предъявленная продавцом товара (работ, услуг) принимается к вычету на основании счетов-фактур, составленных в порядке, установленном статьей 169 Кодекса, и соответствующих первичных документов. Вычет предоставляется после принятия товара (работ, услуг) на учет и при условии его использования для осуществления операций, облагаемых НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) введено понятие необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

При этом для целей Постановления N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 1 данного Постановления N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением N 53 также предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 6 Постановления N 53 указано, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правильно применил вышеприведенные нормы права и пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение от 17 октября 2016 года № 68/1750 является обоснованным и соответствующим налоговому законодательству.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходил из того, что налогоплательщик действовал добросовестно и подтвердил реальность хозяйственных операций, а также свое право на применение вычетов по НДС и обоснованность расходов по налогу на прибыль предусмотренными налоговым законодательством документами.  

            При этом суд апелляционной инстанции не указал основания для отмены решения суда первой инстанции, а по сути переоценил те же самые доказательства, на основании оценки которых суд первой инстанции пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. 

            В то же время, в настоящем деле суды первой и апелляционной инстанций, выясняя фактические обстоятельства дела, исследовали и оценивали одни и те же доказательства.

            При этом суд апелляционной инстанции, переоценивая доказательства, положенные в основу решения суда первой инстанции, не установил каких-либо нарушений норм материального и процессуального права со стороны суда первой инстанции при установлении фактических обстоятельств дела и оценке доказательств.

            Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для иной оценки доказательств, положенных в основу решения суда первой инстанции.

            При этом кассационная коллегия руководствуется разъяснениями о практике применения норм права, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013  № 16549/12.  

            Кроме того, кассационная коллегия оценивает как сделанный при неправильном применении норм права вывод суда апелляционной инстанции о том,  что переписка, изъятая совместно с правоохранительными органами, не является допустимым и достоверным доказательством, ввиду следующего. 

Документы, полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий, являются надлежащими и допустимыми доказательствами по делу, соответствующими статьям 67 - 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров документов и материалов, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает.

Кроме того, в настоящем деле документы и материалы, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий, и переданные налоговому органу, послужили в том числе основанием для проведения соответствующих мероприятий налогового контроля; выводы, которые налоговый орган сформулировал по итогам анализа изъятой в ходе выемки информации, подтверждаются совокупностью доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля.

Кассационная коллегия также учитывает, что заявитель при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не заявлял доводов о недопустимости материалов оперативно-розыскных мероприятий применительно к статье 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. 

Также кассационная коллегия считает сделанными при неправильном применении норм права выводы суда апелляционной инстанции со ссылкой на положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2017  № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» положения пункта 5 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, т.е. после 19 августа 2017 года. 

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы суда апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм материального права, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В то же время, кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности решения арбитражного суда первой инстанции, который, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006  № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», правомерно пришел к выводу об отсутствии доказательств реальных хозяйственных операций между Обществом и контрагентами, наличия взаимозависимости их участников и согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. 

На основании вышеизложенного, кассационная коллегия отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2017 года и оставляет в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2017 года.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2017 года по делу № А40-64246/2017,- отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2017 года по делу № А40-64246/17,- оставить в силе.

 

Председательствующий-судья                                                        А.А. Дербенев 

 

Судьи                                                                                                 О.В. Анциферова

 

                                                                                                           Д.В. Котельников