ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-24190/2018

город Ростов-на-Дону

26 января 2019 года

15АП-19242/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от компании «Санрио Компани Лтд» ФИО2 по доверенности от 04.12.2018, 

от ООО «Стеллар» – ФИО3 по доверенности от 16.08.2018,  

от ФИО4 – ФИО3 по доверенности от 11.10.2016,   

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма Городисский и партнеры» и компании «Санрио Компани Лтд»,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2018 по делу № А32-24190/2018 (судья Федькин Л.О.),

по заявлению Управления Министерства внутренних дел по г. Краснодару

к индивидуальному предпринимателю ФИО5

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма Городисский и партнеры», компании «Санрио Компани Лтд», общества с ограниченной ответственностью «Стеллар», ФИО4

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел по г. Краснодару (далее – заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО5 (далее – индивидуальный предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2018 индивидуальный предприниматель ФИО5 привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей с конфискацией товара – детский рюкзак в количестве 1 единицы, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака «Hello Kitty», явившегося предметом административного правонарушения и поименованного в протоколе изъятия вещей и документов от 22.05.2018. Остальная часть товара, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 22.05.2018, а именно – неваляшка в количестве 2 единиц, юла в количестве 2 единиц, возвращена индивидуальному предпринимателю ФИО5

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма Городисский и партнеры» и компания «Санрио Компани Лтд» обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просили отменить решение в части возвращения индивидуальному предпринимателю ФИО5 остальной части товара, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 22.05.2018, а именно – неваляшка в количестве 2 единиц, юла в количестве 2 единиц. В указанной части общество просило отменить решение и принять новый судебный акут об удовлетворении в этой части заявления МВД России по г.Краснодару.

Заявитель жалобы указал, что мотивировка вывода об отсутствии сходства до степени смешения сразу в отношении двух товарных знаков с различным объемом правовой охраны недопустима. Суд первой инстанции не сослался на какие-либо критерии сходства, предусмотренные законом и другими нормативно-правовыми актами, которыми он руководствовался, делая вывод об отсутствии сходства до степени смешения. Товарный знак по свидетельству № 285091 является изобразительным и представляет собой стилизованное изображение головы котенка с усами, черными глазками, белым носиком и бантиком красного цвета на левом ухе. У обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака по свидетельству № 285091, нет ног, лап, туловища и др. частей тела, соответственно, объем правовой охраны определяется именно этим обозначением. Изделие «Неваляшка»   представляет собой фигуру котенка с усами, черными глазками, желтым носиком и бантиком красного цвета на левом ухе, а также с воротничком желтого цвета и шарообразным туловищем с нанесенными на него узорами. При этом следует отметить, что доминирующее положение в данном изделии занимает фигура головы котенка, так как именно с ее обзора начинается восприятие всего изделия в целом, то есть именно она акцентирует на себе внимание потребителя при восприятии изделия в целом. В изделии «Юла-Карусель» использована фигура котенка с усами, черными глазками, желтым носиком и бантиком красного цвета на левом ухе, а также с конусообразным туловищем с нанесенными на него узорами. При восприятии данного элемента изделия доминирующее положение занимает фигура головы котенка, так как именно с ее обзора начинается восприятие всего элемента в целом, то есть именно она акцентирует на себе внимание потребителя при восприятии рассматриваемого элемента в целом. При сравнении товарного знака по свидетельству № 285091  и изделий «Неваляшка» и «Юла-Карусель» можно сделать однозначный вывод о том, что в указанных изделиях выполнение головы котенка является сходным с ним до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 285091, что обусловлено тем, что стилизованная голова котенка и в товарном знаке, и в рассматриваемых изделиях выполнена:

- белого цвета,

- с усами, 

- черными глазками в виде жирных точек, одинаково расположенных по отношению к остальным элементам стилизованной головы котенка;

- с бантиком красного цвета на левом ухе, который визуально сильно (контрастно) выделяется на общем фоне;

- в целом сравниваемые изображения имеют сходные очертания, композиционное построение, изображают одно и то же, - стилизованное изображение головы котенка, что указывает на семантическое (смысловое) сходство. При этом необходимо отметить, что стилизованное изображение головы котенка (или кошки) может быть разнообразным, но в сравниваемых объектах используется стилизованное изображение, которое отличается нарочитой простотой (можно даже сказать, что присутствует некоторая схематичность изображения основных элементов), что подтверждает дополнительно вывод о сходстве по семантическим критериям сходства, но также указывает на графическое сходство;

- выполнение головы кошки в товарном знаке овалообразной или эллипсообразной формы, а в рассматриваемых изделиях – шарообразной, также свидетельствует о сходстве данных элементов;

- колористическое решение сравниваемых объектов является сходным: доминирование белого, черного, красного цвета, при этом выполнение изображения носа котенка желтым цветом в рассматриваемых изделиях не меняет общего восприятия от сравниваемых обозначений как сходных до степени смешения в целом. 

С учетом вышеизложенных признаков семантического и графического сходства можно сделать вывод о том, что обозначения в целом ассоциируются друг с другом, т.е. являются сходными до степени смешения. Кроме того, образ головы котенка с усами, черными глазками и красным бантиком на ухе легко запоминается потребителем, и при использовании подобного образа лицом, иным, чем правообладатель товарного знака, возникает вероятность смешения и введения потребителя в заблуждение относительно производителя однородной продукции. Изображение, зарегистрированное в качестве товарного знака по свидетельству № 285091, обладает высокой различительной способностью, которая достигнута не только за счет длительности его использования (почти 50 лет), но и за счет интенсивного использования на территории практически всего мира, включая Россию.  Спорные товары «Неваляшка» и «Юла-Карусель» – игрушки, являются идентичными товарам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки, т.е. товарам 28 класса МКТУ «игрушки», что также увеличивает вероятность смешения в глазах потребителя. Таким образом, выводы суда относительно отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений сделаны без учета критериев смыслового и графического сходства, без учета степени различительной способности товарного знака, степени однородности товаров, что, с учетом позиции высших судебных инстанций, являлось обязательным. 

Товарный знак по  свидетельству № 477688 фактически включает воспроизведение изобразительного товарного знака  по свидетельству № 285091, что позволяет утверждать о том, что данные товарные знаки объединены одним серияобразующим элементом, что, по общему правилу, увеличивает различительную способность товарных знаков и, соответственно, увеличивает угрозу смешения. Объемный товарный знак по свидетельству № 477688 представляет собой объемную игрушку в виде сидящего котенка с усами, темными глазками, светлым носиком и бантиком на левом ухе. При этом следует отметить, что доминирующее положение в данном объемном товарном знаке занимает фигура головы котенка, так как именно с ее обзора начинается восприятие всего объемного обозначения в целом, то есть она акцентирует на себе внимание потребителя при восприятии обозначения в целом. При сравнении объемного товарного знака по свидетельству № 477688 и изделий «Неваляшка» и «Юла-Карусель» можно сделать вывод о том, что указанные изделия и объемный товарный знак являются сходными до степени смешения в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство до степени смешения обусловлено сходством доминирующих, акцентирующих на себе внимание потребителя элементов товарного знака и указанных изделий, а именно выполнением головы котенка с усами, темными глазками, светлым носиком и бантиком на ухе, при отдельных отличиях в выполнении туловища котенка. Указанные доминирующие элементы сравниваемых обозначений (образ головы котенка с усами, темными глазками, светлым носиком и бантиком на ухе) легко запоминаются потребителем, и при использовании подобного образа лицом, иным, чем правообладатель товарного знака, возникает вероятность смешения и введения потребителя в заблуждение относительно производителя однородной продукции.

Сравнительный анализ товарных знаков по свидетельствам № 285091 и 477688 и изделий «Неваляшка» и «Юла-Карусель», проведенный патентным поверенным ФИО6 и представленный в экспертном заключении» № 0006-088, произведен без учета восприятия сравниваемых объектов потребителями, что привело к неверным выводам. Данное доказательство не отвечает процессуальным требования к такому виду доказательств как заключение эксперта, в связи с чем не может рассматриваться как таковое.

Ссылка ООО «Стеллар» на промышленный образец по патенту № 82414 в целом неправомерна, поскольку игрушка «Неваляшка» (арт. 01653, 01741) отличается по внешнему виду изделия, запатентованного в качестве промышленного образца по указанному патенту. Т.е., в изделии «Неваляшка» не используется промышленный образец по патенту № 82414. Исключительное право на изобразительный товарный знак по свидетельству № 285091 возникло задолго до возникновения исключительного права у обоих промышленных образцов: по патенту № 82414 и по патенту № 101906. Изобразительный товарный знак   по свидетельству № 285091 подлежит преимущественной защите (вне зависимости от факта регистрации промышленных образцов по патентам № 82414 и № 101906).

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Стеллар» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель компании «Санрио Компани Лтд» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО «Стеллар» и ФИО4 не согласился с доводами апелляционных жалоб, просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против пересмотра решения суда первой инстанции только в части возвращения индивидуальному предпринимателю ФИО5 остальной части товара, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 22.05.2018, а именно – неваляшка в количестве 2 единиц, юла в количестве 2 единиц, не поступило, в связи с чем, решение Арбитражного суда Краснодарской края от 25.10.2018 пересматривается только в обжалуемой части. 

Как следует из материалов дела, 22.05.2018 в ходе проведения сотрудниками Управления МВД России по г. Краснодару проверки по факту реализации товара торговой марки «Hello Kitty» в магазине «Всезнайка», расположенном по адресу: 

<

...>, установлено, что в вышеуказанном магазине деятельность осуществляет индивидуальный предприниматель ФИО5; на реализации в указанном магазине находятся товары с логотипом товарных знаков «Hello Kitty» с признаками контрафактности.

22.05.2018 по данному факту сотрудниками Управления МВД России по г. Краснодару произведен осмотр торгового помещения, принадлежащего ИП ФИО5, в результате которого с реализации сняты и изъяты: 5 единиц продукции с признаками контрафактности; составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.05.2018; протокол изъятия вещей и документов от 22.05.2018.

В соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 22.05.2018 сотрудниками Управления МВД России по г. Краснодару изъято 5 единиц продукции в том числе: 1 детский рюкзак «с изображением кошечки и надписью «Hello Kitty», 2 неваляшки «кошечки», 2 юлы «с кошечкой».

22.05.2018 сотрудниками Управления МВД России по г. Краснодару вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 13471 от 22.05.2018.

23.05.2018 Управлением МВД России по г. Краснодару направлен запрос правообладателю товарных знаков «Hello Kitty», в соответствии с которым предлагалось сообщить: имеет ли продукция, изъятая у ИП ФИО5, признаки контрафактности; имеется ли соглашение об использовании товарных знаков «Hello Kitty» с ИП ФИО5;в случае подтверждения контрафактности оценить ущерб.

Согласно ответу представителя правообладателя товарных знаков «Hello Kitty» от 29.05.2018 N 2419-1609015/NN продукция, изъятая у ИП ФИО5, является контрафактной.

На основании вышеизложенного Управление МВД России по г. Краснодару пришло к выводу о том, что ИП ФИО5 осуществляла реализацию продукции, содержащей незаконное воспроизведение товарных знаков, без разрешения правообладателя.

По данному факту 31.05.2018 в отношении ИП ФИО5 составлен протокол об административном правонарушении N 569502 от 31.05.2018 по ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Управление на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 АПК РФ обратилось в суд с заявлением о привлечении ИП ФИО5 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает: имелось ли событие административного правонарушения; имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол; предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол; а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Статьей 1225 Гражданского кодекса РФ установлено, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Статьей 1477 Гражданского кодекса РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ)

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

С учетом изложенного, статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что компания компании «Санрио Компани Лтд» является правообладателем следующих товарных знаков:

- товарный знак по свидетельству РФ № 285091, зарегистрированный 25.03.2005 для товаров и услуг 03, 08, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 30, 32, 35, 41, 43, 44 классов Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ), в том числе для таких товаров 18 класса МКТУ, как «сумки, рюкзаки» является изобразительным товарным знаком, содержащим стилизованное изображение головы котенка (кошки), цветовое сочетание: черный белый красный; дата истечения срока действия регистрации - 18.03.2013;

- товарный знак по свидетельству РФ № 325378, зарегистрированный 27.04.2007 для товаров и услуг 09, 14, 16, 18, 28, 30, 32, 41, 43, 44 классов МКТУ, в том числе для таких товаров 18 класса МКТУ, как «сумки, рюкзаки» является словесным товарным знаком, содержащим наименование HELLO KITTY; дата истечения срока действия регистрации - 18.03.2013;

- товарный знак по свидетельству РФ № 477688, зарегистрированный 27.12.2012 для товаров и услуг 28 класса МКТУ, в том числе для таких товаров, как «игрушки, игры и принадлежности для игр, куклы, игрушечные фигурки и игровые наборы» является объемным товарным знаком и включает в т.ч. воспроизведение изобразительного товарного знака по свидетельству № 285091; дата истечения срока действия регистрации - 15.02.2022 (л.д.18-28 т.1).

Согласно ответу представителя правообладателя товарных знаков «Hello Kitty» от 29.05.2018 N 2419-1609015/NN ООО «Юридическая фирма «Городисский и партнеры», действовавшего на основании доверенности от 13.12.2017 (л.д.27-35 т.1) продукция, изъятая у ИП ФИО5, является контрафактной.

Согласно позиции лица, привлекаемого к административной ответственности, изложенной в судебном заседании 03.10.2018, предприниматель не оспаривает и признает факт наличия в его деяниях состава указанного правонарушения в части реализации продукции - детского рюкзака красного цвета с нанесенным товарным знаком «Hello Kitty», поименованном в протоколе изъятия вещей и документов, обнаруженных при осмотре от 22.05.2018; к остальной продукции - неваляшка «кошечка», юла «кошечка», представлены все правоподтверждающие документы.

В подтверждение указанных обстоятельств ИП ФИО5 представлено письмо производителя вышеуказанных детских игрушек ООО «Стеллар» от 17.07.2018 N 473од, в соответствии с которым производитель игрушек сообщил предпринимателю о том, что игрушки «неваляшка» и «юла» защищены патентами на промышленный образец N 82414, N 101906.

На основании договора неисключительной лицензии на использование промышленного образца, охраняемого патентом Российской Федерации от 01.02.2017 с дополнительным соглашением от 01.06.2018, лицензиар ФИО4 предоставил лицензиату ООО «Стеллар» неисключительную лицензию на использование промышленного образца N 82414, N 101906.

Производитель вышеуказанных детских игрушек - ООО «Стеллар» также представило патент на промышленный образец N 82414 «Игрушка-неваляшка», правообладатель ФИО4, автор ФИО4, приоритет 09.08.2011, дата государственной регистрации 16.07.2012, срок действия 09.08.2026.

Согласно указанному патенту игрушка неваляшка характеризуется: выполнением из шарообразных элементов разного размера: нижнего большего диаметра - туловища и верхнего меньшего диаметра - головы; выполнением в виде стилизованной кошки; выполнением туловища с рельефной проработкой: двумя выступами по бокам, имитирующими лапы, и рельефными элементами, имитирующими стилизованную одежду: кофту, комбинезон с лямками и галстук типа «бабочка»; выполнением головы с двумя округлыми выступами, имитирующими уши, выступающим рельефным элементом на одном из ушей в виде стилизованного банта, с выступающими элементами, имитирующими нос и рот, с рисованными глазами и усами; наличием между головой и туловищем элемента в виде усеченного конуса, имитирующего воротничок, из которого сзади выступает пластинчатый элемент; выполнением головы и элемента, имитирующего воротничок, контрастными по отношению к туловищу и стилизованному банту на голове.

В материалы дела также представлен патент на промышленный образец N 101906 Игрушка «Юла», правообладатель ФИО4, автор ФИО4, приоритет 23.03.2016, дата государственной регистрации 27.01.2017, срок действия 23.03.2021.

Суд первой инстанции, исследовав изображение игрушки «Юла», зарегистрированной на основании патента, установил, что составной частью игрушки «Юла» также является стилизованная кошка, сходная по внешним характеристикам со стилизованной кошкой, выполненной в виде неваляшки, зарегистрированной как «Игрушка-неваляшка».

Судом установлено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что рассматриваемые образцы игрушек «неваляшка» и «юла» полностью воспроизводят внешний вид игрушек, зарегистрированных в качестве патентов на промышленный образец; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

В ходе судебного заседания 18.10.2018 судом первой инстанции произведен осмотр и исследование изъятой продукции с позиции рядового потребителя; при исследовании изъятой продукции в части детских игрушек «неваляшка» и «юла» с позиции рядового потребителя на предмет наличия признаков, свидетельствующих о воспроизведении товарного знака «Hello Kitty», суд установил следующее.

Голова кошки у игрушек «неваляшка» и «юла» круглая (шар), у товарного знака «Hello Kitty» - овальная (эллипс); у кошки игрушек «неваляшка» и «юла» имеется рот в цвете (красный), у товарного знака «Hello Kitty» - отсутствует; нос кошки у игрушек «неваляшка» и «юла» в форме сердечка в цвете (желтом), у товарного знака «Hello Kitty» - овальной формы, без цвета; туловище кошки у игрушек «неваляшка» и «юла» - крупное с рельефом лап, у товарного знака «Hello Kitty» - непропорционально маленькое, лапы расположены отдельно, объемные; также суд отмечает различное расположение усов у сравниваемых кошек, различные цветовые характеристики.

По результатам анализа указанных доказательств суд пришел к выводу о том, что с позиции рядового потребителя при исследовании изъятой продукции в части детских игрушек «неваляшка» и «юла», признаков, свидетельствующих о воспроизведении товарного знака «Hello Kitty», не установлено; сходства до степени смешения с товарными знаками» № 325378, N 285091, N 477688, зарегистрированными за правообладателем компанией «Санрио Компани Лтд.», также не установлено.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что признаки контрафактности и незаконного воспроизводства товарных знаков «Hello Kitty» применительно к продукции в части детских игрушек «неваляшка» и «юла», обнаруженной при осмотре и изъятой на основании протокола изъятия вещей и документов от 22.05.2018, отсутствуют.

В материалы дела также представлено экспертное заключение N 0006-088, выполненное патентным поверенным Российской Федерации рег. N 0829 ФИО6 по вопросу содержит ли товар «неваляшка», «юла», производства ООО «Стеллар» воспроизведение товарных знаков «Hello Kitty» или сходных с ними обозначений.

По результатам проведенного экспертного исследования патентный поверенный пришел к выводу о том, что товар «неваляшка», «юла», производства ООО «Стеллар» не содержит воспроизведение товарных знаков «Hello Kitty» или сходных с ними обозначений.

Суд также правомерно исходил из того, что рассматриваемые детские игрушки «неваляшка» и «юла» произведены в соответствии с представленными в материалы дела патентами на промышленный образец N 82414, N 101906, зарегистрированными Роспатентом в установленном законом порядке; доказательств, свидетельствующих об ином, обратном, в материалах дела не имеется и суду лицами, участвующими в деле, представлено не было.

В силу ст. 1346 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Таким образом, результатам интеллектуальной деятельности, отвечающим установленным Гражданским кодексом Российской Федерации требованиям к промышленным образцам, зарегистрированным в соответствии с патентами на промышленный образец N 82414, N 101906, предоставляется правовая охрана на весь период действия исключительного права.

Документальных доказательств, свидетельствующих об оспаривании, признании недействительными вышеуказанных патентов на промышленный образец, в материалах дела не имеется, суду представлено не было.

С учетом указанных обстоятельств, доказательств, свидетельствующих о незаконном использовании предпринимателем чужого товарного знака «Hello Kitty», либо знака, сходного с ним до степени смешения, при реализации товара - детских игрушек, производства ООО «Стеллар», судом не установлено.

Таким образом, часть товара, изъятая согласно протоколу изъятия вещей и документов от 22.05.2018, а именно - неваляшка в количестве 2 единиц, юла в количестве 2 единиц, подлежит возврату индивидуальному предпринимателю ФИО5; в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие легальность нахождения указанной продукции в обороте; при указанных обстоятельствах указанная продукция не может быть признана контрафактной и содержащей незаконное воспроизведение товарного знака «Hello Kitty».

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 1491 ГК РФ исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности либо в случае регистрации товарного знака по выделенной заявке с даты подачи первоначальной заявки.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака прекращается в связи с истечением срока действия исключительного права на товарный знак. Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак (пункт 4 статьи 1514 ГК РФ).

По смыслу правовой позиции, изложенной в п.62 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четверной Гражданского кодекса Российской Федерации» на которую ссылаются апеллянты, также следует, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак не может быть отказано в защите до прекращения правовой охраны товарного знака в порядке установленном ст. 1514 ГК РФ.  

Согласно свидетельству № 285091 дата истечения срока действия регистрации товарного знака указана 18.03.2013, доказательства продления срока действия исключительного права на товарный знак в установленном ст. 1491 ГК РФ порядке, в материала дела не представлены. 

Следовательно, с указанной даты охрана товарного знака свидетельству №285091 прекращена, что свидетельствует о недоказанности нарушения прав компании «Санрио Компани Лтд.» в части воспроизведения товарного указанного знака. 

Вместе с тем, как указал суд первой инстанции, с позиции рядового потребителя товарный знак, имеющийся на детском рюкзаке, находящемся на реализации у лица, привлекаемого к административной ответственности, сходен до степени смешения с товарными знаками «Hello Kitty» N 325378 и № 477688, зарегистрированными за правообладателем компанией «Санрио Компани Лтд.»; данное обстоятельство фактически лицом, привлекаемым к административной ответственности, не оспаривалось; следовательно, рассматриваемый товар обладает признаками несоответствия оригинальной продукции - контрафактности.

Таким образом, в части указанного товара установлены признаки контрафактности и незаконного воспроизводства товарных знаков «Hello Kitty» применительно к указанной продукции, обнаруженной при осмотре и изъятой на основании протокола изъятия вещей и документов от 22.05.2018 - детского рюкзака в количестве 1 единицы. 

В данной части решение суда не оспаривается. 

Следовательно, предложив спорный товар (детский рюкзак) к продаже, предпринимателем допущено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доказательств того, что совершенное предпринимателем правонарушение имеет признаки неоднократности или в результате противоправного деяния предпринимателя причинен крупный ущерб материалы дела не содержат.

Таким образом, совершенное ИП ФИО5 правонарушение правомерно квалифицировано по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Решение о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Каких-либо достаточных и надлежащих доказательств исключительности рассматриваемого случая, а также доказательств отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям в результате совершения правонарушения, свидетельствующих в совокупности о возможности квалификации совершенного индивидуальным предпринимателем правонарушения в качестве малозначительного и освобождения последнего от административной ответственности основании статьи 2.9 КоАП РФ, материалы дела не содержат.

Допущенное ИП ФИО5 нарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере охраны интеллектуальной собственности.

Суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, также не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. Индивидуальный предприниматель не представил в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения. Факт причинения ущерба правообладателям исключает наличие оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2018 по делу №А32-24190/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева