ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

05.11.2024

Дело № А40-158528/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23.10.2024

Полный текст постановления изготовлен  05.11.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей О.В. Каменской, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от Областного государственного казенного учреждения "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ": представитель не явился;

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО1 по доверенности                   от 27.11.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Технология": представитель не явился;

от Областного государственного казенного учреждения "ЦЕНТР ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2024 по делу № А40-158528/23 по заявлению Областного государственного казенного учреждения "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Технология", Областное государственное казенное учреждение "ЦЕНТР ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ"  

 

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное казенное учреждение "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее – учреждение, ОГКУ "ТОМСКАВТОДОР") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) признании незаконным решения от 25.04.2023                      № 28/06/105-863/2023 в части пунктов 1, 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Технология" (далее – ООО "Технология"), Областное государственное казенное учреждение "ЦЕНТР ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее - ОГКУ "ЦГЗ ТО").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда                        от 11.07.2024 решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024 отменено, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм права, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ОГКУ "ТОМСКАВТОДОР" возражает против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившегося представителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции находит основания для его отмены в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, 20.03.2023 учреждением (заказчик) опубликовано извещение и документация на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Мельниково - Кожевниково - Изовка на участке км 91 + 000 - км 127 + 111 в Кожевниковском районе Томской области (извещение номер 0865200000323000430).

14.04.2023 в ФАС России поступила жалоба ООО "Технология" на нарушение его прав и законных интересов при проведении заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок и оператором электронной площадки конкурса.

25.04.2023 антимонопольным органом по делу № 28/06/105-863/2023 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Технология" вынесено решение о нарушении заказчиком пунктов 11, 17 части 1, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с противоречащими между собой сведениями рабочей документацией и проектами смет контракта № 1 - 3; отсутствием в извещении по закупке сведений относительно установления обеспечения исполнения контракта; необоснованным ограничением количества участников закупки. Выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Проанализировав обстоятельства дела, суд первой инстанции, руководствовался положениями статей 1, 3, 8, 31, 33, 34, 42, 52, 96 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований.

Судом первой инстанции установлено, что в поперечном профиле конструкции земляного полотна и дорожной одежды (разделы рабочей документации "Том 2.1 раздел 3 ТКР часть 1", "Том 2.2 раздел 3 ТКР часть 1", "Том 2.3 раздел 3 ТКР часть 1") предусмотрены следующие виды работ: по 1 этапу - на Тип Б и Тип В ремонтируемого участка автомобильной дороги укладка выравнивающего и нижнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси А16НН; по 2 этапу - на Тип Б укладка выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси А16НН, а также на Тип В нижнего слоя покрытия из автомобильной смеси А16НН и верхнего слоя покрытия из ЩМА-16; по 3 этапу - на Тип Б укладка выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси А16НН, а также на Тип В нижнего слоя из асфальтобетонной смеси А16НН и верхнего слоя покрытия из ЩМА-16, вместе с тем, в проектах смет контракта № 1 - 3 вышеуказанные виды работ отсутствуют.

Также судом первой инстанции установлено, что согласно извещению о проведении Конкурса размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от НМЦК, вместе с тем, согласно пункту 12.1 проекта государственного контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от НМЦК, уменьшенного на размер аванса. При этом в извещении о проведении Конкурса предусмотрена оплата аванса в размере 30% и отсутствуют сведения относительно установления размера обеспечения исполнения контракта, уменьшенного на размер аванса.

Суд первой инстанции отметил, что в соответствии с извещением к участникам закупки установлены дополнительные требования, предусмотренные позицией 18 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации", о наличии следующего опыта выполнения работ: опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом согласно извещению, НМЦК составляет 1 230 023 407.60 руб., обеспечение заявки на участие в конкурсе - 61 501 170.38 руб., обеспечение исполнения контракта - 111 932 130.01 руб. (в случае, если цена контракта предложена в размере НМЦК), что приводит к увеличению объема выполняемых работ, НМЦК, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта, а также цены выполненных работ по контрактам (договорам), предъявляемым участниками Конкурса для подтверждения соответствия дополнительному требованию по позиции 18 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571                 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации".

Как отметил суд первой инстанции, в соответствии с извещением необходимо осуществить выполнение работ на дорогах, расположенных в различных муниципальных образованиях Кожевниковского района                                 (с. Мельниково - административный центр Шегарского района, с. Кожевниково - административный центр Кожевниковского района, дер. Изовка - Колыванский район Новосибирской области), в связи с чем, объединение в один лот выполнение работ по ремонту автомобильной дороги регионального значения в 3 муниципальных образованиях влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Суд первой инстанции указал, что объединение нескольких муниципальных образований в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном муниципальном образовании, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех муниципальных образований, подлежащих ремонту, путем формирования лота и не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки.

Также суд отметил, что формирование лота аукциона с указанными начальной (максимальной) ценой контракта, обеспечением заявки на участие в аукционе, а также с размером обеспечения исполнения контракта, налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства, и приводит к ограничению количества потенциальных участников закупки.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика нарушают                   пункты 11, 17 части 1, пункт 1 части 2 статьи 42 Федерального закона                                       от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность заказчика является определяющей при формировании объекта закупки. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как указал суд апелляционной инстанции, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отметил, что в обоснование своей позиции заявитель указывает на отсутствие противоречий в рабочей и сметной документации. При проведении проверки в рабочей и сметной документации на наличие противоречий заявителем не выявлено указанных в жалобе                            ООО "Технология" противоречий, а также на отсутствие технической возможности при формировании извещения в графе "размер обеспечения исполнения контракта" указано на дополнительную информацию, в данной графе предоставлена возможность проставления только цифры.

Суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольным органом не учтено отсутствие технической возможности в функционале ЕИС при формировании извещения с указанием суммы обеспечения исполнения контракта в рублях, или процент с формулировкой "уменьшенной на размер аванса".

Суд апелляционной инстанции отметил, что заявителем даны подробные и мотивированные доводы об отсутствии в закупке совокупности критериев, нарушение которых в совокупности свидетельствует о неправомерном формировании лота.

Суд апелляционной инстанции указал, что объект закупки состоит из единого, непрерывного участка автомобильной дороги, расположенной в одном муниципальном районе - Кожевниковский район, кроме того, в рамках данной закупки подано на участие две заявки и представлены в материалы дела документы, подтверждающие принадлежность объекта закупки к одному муниципальному району, согласно постановлению Администрации Томской области № 221а от 10.11.2010.

Как указал суд апелляционной инстанции результатом отмены данной закупки, и в связи с этим более позднего заключения контракта на данные работы, в 2023 не отремонтирован участок автомобильной дороги Мельниково-Кожевниково-Изовка с км 91 + 000 - км 127 + 111 в Кожевниковском районе Томской области по программе "безопасные и качественные дороги" в размере 147 647 390 руб., утвержденные на оплату 2 этапа исполнения контракта, согласно извещению для данной закупки (номер 086520000032300043).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал решение     от 25.04.2023 № 28/06/105-863/2023  незаконным.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно пунктам 12, 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Между тем, отменяя решение суда первой инстанции в части довода о наличии противоречивых сведений в проектной документации, судом апелляционной инстанции позиция какими-либо ссылками на нормы материального права или на имеющиеся в материалах дела доказательства не обоснована, в постановлении в данной части содержится исключительно позиция заявителя по указанному вопросу.

Как правомерно указано судом первой инстанции с учетом установленных обстоятельств, наличие в проектной документации разночтений противоречит требованиям статьи 33 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ                                "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и влечет невозможность в полной мере ознакомиться с условиями извещения о проведении конкурса.

В связи с чем суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика, разместившего противоречащие между собой рабочую документацию и проекты смет контракта №№ 1-3, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В отношении ссылок суда апелляционной инстанции на пункт 6 Обзора судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, суд кассационной инстанции отмечает, что указанная правовая позиция касается действий субъектов контроля в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а не в рамках Федерального закона от 05.04.2023                 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Более того пунктом 17 части 1 статьи 42 Федерального закона                              от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 96 Федерального закона                    от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 - 6.2-1 настоящей статьи.

При этом если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта (от цены контракта в случае, предусмотренном частью 6.2 статьи 96 Федерального закона                    от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона), уменьшенной на размер такого аванса.

Судом первой инстанции установлено, что согласно Извещению о проведении Конкурса размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от НМЦК.

Вместе с тем, согласно пункту 12.1 проекта государственного контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от НМЦК, уменьшенного на размер аванса.

Извещением о проведении Конкурса предусмотрена оплата аванса в размере 30%.

В рамках проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России установлено, что в рамках исполнения контракта предусмотрено казначейское сопровождение выплат аванса по контракту, в связи с чем размер обеспечения исполнения контракта, установленный в Проекте контракта, соответствует Федеральному закону от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Между тем, в Извещении о проведении Конкурса отсутствуют сведения относительно установления размера обеспечения исполнения контракта, уменьшенного на размер аванса, в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа о том, что установление в Извещении о проведении Конкурса и в проекте государственного контракта Извещения противоречивых требований относительно размера обеспечения исполнения контракта, нарушает пункт 17 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ                           "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

С учетом установленного судом первой инстанции обстоятельства наличия противоречивых требований относительно размера обеспечения исполнения контракта выводы суда апелляционной инстанции об обратном, в отсутствие соответствующих мотивов, нельзя признать обоснованными.

Кроме того, пункт 17 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит оговорку о необходимости указания соответствующего размера обеспечения исполнения контракта при наличии технической возможности в ЕИС.

Также судом первой инстанции установлено, что выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации осуществляется в третьей климатической зоне.

При этом согласно извещению, НМЦК составляет 1 230 023 407.60 руб., обеспечение заявки на участие в конкурсе - 61 501 170,38 руб., обеспечение исполнения контракта - 111 932 130,01 руб. (в случае, если цена контракта предложена в размере НМЦК), что, как правильно заключил суд первой инстанции, приводит к увеличению объема выполняемых работ, НМЦК, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта, а также цены выполненных работ по контрактам (договорам), предъявляемым участниками Конкурса для подтверждения соответствия дополнительному требованию по позиции 18 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571                                         "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации".

В соответствии с извещением необходимо осуществить выполнение работ на дорогах, расположенных в различных муниципальных образованиях Кожевниковского района (с. Мельниково — административный центр Шегарского района, с. Кожевниково — административный центр Кожевниковского района, дер. Изовка — Колыванский район Новосибирской области). В связи с чем объединение в один лот выполнение работ по ремонту автомобильной дороги регионального значения в 3 муниципальных образованиях влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу об обоснованности позиции суда первой инстанции о том, что формирование заказчиком объекта закупки на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги с начальной (максимальной) ценой контракта в размере                                       1 230 023 407,60 руб. в III климатической зоне не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки.

Более того, решение антимонопольного органа обжаловалось учреждением в части, при этом признано судом апелляционной инстанции незаконным полностью без соответствующей оценки законности иных пунктов.

Поскольку решение суда первой инстанции вынесено в соответствии с установленными обстоятельствами, с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для его отмены.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2024 по делу № А40-158528/23 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2024 по тому же делу – оставить в силе.

 

Председательствующий судья                                                           О.В. Анисимова

 

Судьи                                                                                                                   О.В. Каменская

 

          ФИО2