ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33367/2024

Дело № А40-212941/23

г. Москва

09 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ПАО энергетики и электрификации "Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2024 по делу № А40-212941/23,

по заявлению ПАО энергетики и электрификации "Мосэнерго" (ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "Студия Ф" (ИНН: 

<

***>); 2) ООО "ГЭХ Закупки" (ИНН:

7733667750); 3) ООО ЭТП ГПБ (ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решение,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 16.01.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 02.04.2024;

от третьих лиц:

1) ФИО3 – генеральный директор, 2) ФИО4 по доверенности от 07.10.2022, 3) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" (далее — заявитель 1) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 28.06.2023 по делу №077/07/00-8406/2023.

Решением суда от 08.04.2024 в удовлетворении заявленных требований, отказано. 

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Студия Ф",ООО "ГЭХ Закупки", ООО ЭТП ГПБ.

Генеральный директор ООО "Студия Ф" и представитель ООО "ГЭХ Закупки" в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения. 

Через канцелярию суда от ООО «ГЭХ Закупки» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Представитель ООО ЭТП ГПБ в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела, Заказчик проводил открытый конкурентный отбор в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по производству учебных видеофильмов для нужд ПАО «Мосэнерго» (реестровый № 32312487666, далее — Закупка). 

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Студия Ф» (далее — Третье лицо) на действия Заказчика при проведении Закупки в части утверждения проекта договора, регламентирующего возможность привлечения для выполнения работ по договору третьих лиц (субподрядчиков). 

Третье лицо указывает на нарушение ООО «ГЭХ Закупки» (далее — Организатор торгов) срока размещения разъяснения положений документации. 

Московское УФАС России рассмотрело жалобу Третьего лица, признало ее обоснованной. 

В действиях Заказчика и Организатора торгов выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 3 статьи 3.2 Федерального закона от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).Заказчику и Организатору торгов выдано обязательное для исполнение предписание. 

Заявитель, не согласившись с указанными решением, обратился в суд с настоящим заявлением. 

В обоснование своих требований Заявитель указывает, что условие проекта договора о привлечении к исполнению договора соисполнителей только после получения согласия Заказчика является правомерным, так как относится к стадии исполнения договора, не ограничивает конкуренцию среди участников в момент проведения закупки и не ущемляет их права, так как изначально участники обязуются оказать услуги лично; спорное договорное условия соответствует принципу свободы договора; поведение антимонопольного органа при рассмотрении жалоб, связанных с обжалованием участниками положений проекта договора, является противоречивым. 

В соответствии с ч. 1 ст.2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами информационная открытость закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Заказчик указывает, что условие проекта договора о привлечении к исполнению договора соисполнителей только после получения согласия Заказчика является правомерным, так как относится к стадии исполнения договора, не ограничивает конкуренцию среди участников в момент проведения закупки и не ущемляет их права, так как изначально участники обязуются оказать услуги лично. 

Данное условие, по мнению Заказчика, носит уведомительный характер. 

Заявление об оспаривании содержит довод о том, что спорное условие проекта договора соответствует принципу свободы договора. 

Часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает обязанность заказчика при проведении закупочной процедуры руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В материалы дела представлена документация о проведении открытого конкурентного отбора. Раздел 1.5. устанавливает требования к субподрядчикам (соисполнителям). 

В силу пункта 1.5.2. закупочной документации участники могут привлекать субподрядчиков (соисполнителей) при условии соблюдения требований к субподрядчикам (соисполнителям), установленных документацией. 

Пунктом 1.5.3 закупочной документации установлено, что требования к участникам (пункт 1.4 документации) также установлены к субподрядчикам (соисполнителям), привлекаемым Участником для исполнения договора. 

Согласно пункту 1.5.4 Закупочной документации, участник должен представить в составе своей Заявки документы, подтверждающие соответствие предложенного субподрядчика (соисполнителя) требованиям, предъявляемым к Участникам, в том числе документы, указанные в форме 7.4.7 Документации. 

В соответствии с пунктом 1.5.5 закупочной документации, установленные к привлекаемым для исполнения договора субподрядчикам (соисполнителям) требования, предъявляются в равной мере ко всем субподрядчикам (соисполнителям). 

Пунктом 1.5.6 закупочной документации установлено, что участник должен включить в свою Заявку подробные сведения обо всем объеме работ (услуг), который он предполагает закупить по субдоговорам, указав процент субдоговора к объему закупки, и привести подробную информацию о своих субподрядчиках (соисполнителях), которых он предполагает нанять для выполнения договора. 

В силу пункта 1.5.7 закупочной документации, участник должен представить в составе своей Заявки заполненную в соответствии с п. 7.4.3 Документации форму «Информация о субподрядчике». 

Согласно пункту 1.5.8 Закупочной документации, участник должен представить в составе своей Заявки письма субподрядчиков, (соисполнителей), в которых указывается: - что субподрядчик (соисполнитель) информирован о том, что Участник предлагает его привлечь в качестве субподрядчика (соисполнителя); - что в случае признания Заявки Участника лучшей, субподрядчик (соисполнитель) готов обеспечить поставку товара, выполнение необходимых работ (оказания услуг), указанных в Заявке, в указанные сроки; - что условия будущего договора между Участником и субподрядчиком (соисполнителем) согласованы. 

В силу пункта 2.1.2 проекта договора исполнитель обязуется оказать услуги лично, если иное не будет дополнительно согласовано Сторонами. 

В силу пункта 2.1.2 проекта договора исполнитель обязуется оказать услуги лично, если иное не будет дополнительно согласовано Сторонами. 

При привлечении для исполнения своих обязательств по настоящему Договору третьих лиц (соисполнителей и консультантов), после получения согласия Заказчика в письменном виде, Исполнитель вправе передать третьему лицу сведения и документацию, полученные от Заказчика, только в объёме, необходимом для исполнения третьим лицом своих обязательств. 

При этом Исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств привлечёнными к исполнению настоящего Договора третьими лицами, втом числе в отношении соблюдения условий конфиденциальности, согласованных настоящим Договором. 

Довод Заказчика об уведомительном характере оспариваемого условия договора расценивается как несостоятельный ввиду явного противоречия другим доводам и смыслу пункта 2.1.2 проекта договора. Данное условие не может быть квалифицировано как носящее уведомительный характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранного исполнителем (Третьим лицом) субподрядчика. 

Критерии согласия Заказчика на привлечение субподрядных организаций в документации не раскрыты, что ставит участников в зависимость от возможного последующего немотивированного усмотрения Заказчика. 

Доводы Заказчика и Организатора закупки о том, что обязанность согласования подрядчиком с заказчиком субподрядчиков не является требованием, предъявляемым к участникам закупки, а относится к порядку исполнения договора, антимонопольный органом расценивается как несостоятельный, поскольку проект договора является неотъемлемой частью закупочной документации и, таким образом, является предметом антимонопольного контроля. 

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. 

Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. 

Таким образом, оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ). 

В соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. 

Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно. 

Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым Заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие от лица, являющегося непосредственным исполнителем по договору и к которому такие требования предъявляются. Учитывая предмет Закупки, исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. 

Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата. Наличие же требования об обязательном согласовании с Заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права. 

В этой связи наличие спорных требований может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ). Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Именно спорные условия проекта договора нарушают право исполнителя (Третье лица) на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ), а не права заказчика. 

Так, учитывая специфику предмета договора (услуги по производству учебных видеофильмов) исполнитель может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым заказчик не предъявляет специальных требований, в

отличие, например, от тех лиц, которые являются непосредственными исполнителями договора и к которым такие требования предъявляются. 

Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. 

Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата. Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права. 

Как было указано ранее, в соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. 

Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно. 

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения Заказчика, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты. 

Заказчику надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения. 

При таких обстоятельствах, суд соглашается с доводом ответчика о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2024 по делу № А40-212941/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.