ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

26.12.2018

Дело № А40-171885/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2018 

Полный текст постановления изготовлен  26.12.2018

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.

судей Кручининой Н.А., Федуловой Л.В.

при участии в заседании:

от ПАО ОГК-2 – представитель ФИО1 по доверенность от 15.12.2017

от конкурсного управляющего АО «Группа Е4» - представитель ФИО2, доверенность от 11.05.2018

рассмотрев 24.12.2018 в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «ОГК-2» 

на определение от 04 мая 2018 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей  Сафроновой А.А.,

на постановление от 17 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями А.Н. Григорьевым, И.М. Клеандровым, Р.Г. Нагаевым,

по заявлению конкурсного управляющего ФИО3 о признании недействительной сделки: зачета встречных требований, произведенного заявлением от 30 октября 2014 г., совершенного письмами № 01-601/22284 от 06.11.2014 г., № 01-601/22129 от 30.10.20114 г., и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО «ОГК-2» перед ОАО «Группа Е4» по оплате строительно-монтажных работ на основании договора генерального подряда от 29.12.2007 г. № 2-07 кс в общей сумме 13 066 330 руб. 87 коп., 

в рамках дела о признании открытого акционерного общества «Группа Е4» несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 г. (дата оглашения резолютивной части) должник ОАО "Группа Е4" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 123610, 

<

...>, подъезд 9) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО3 (ИНН 

<

***>.

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" № 215 от 19.11.2016 г.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ФИО3 о признании недействительной сделки, а именно: зачета встречных требований, произведенного заявлением от 30 октября 2014 г., совершенного письмами N 01-601/22284 от 06.11.2014 г., N 01-601/22129 от 30.10.20114 г. и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО "ОГК-2" перед ОАО "Группа Е4" по оплате строительно-монтажных работ на основании договора генерального подряда от 29.12.2007 г. N 2-07 кс в общей сумме 13 066 330,87 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2018, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.07.2018 года заявление конкурсного управляющего АО "Группа Е4" ФИО3 об оспаривании сделки удовлетворено. Признан недействительным зачет встречных требований между ПАО "ОГК-2" и АО "Группа Е4", оформленный заявлением от 30 октября 2014 года, совершенный письмами N 01-601/22129 от 30.10.2014 года, N 01-601/22284 от 06.11.2014 года. Применены последствия недействительности сделки.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ПАО «ОГК-2» обартилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить состоявшиеся судебные акты и направить обособленный спорна новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы, заявитель указывает на ошибочный вывод суда о выходе рассматриваемой сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности, на неправильное применение пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 63 от 23.12.2010 года.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель конкурсного управляющего должником возражал против удовлетворения жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность определения Арбитражного суда г. Москвы от 04 мая 2018 года и Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 года проверена Арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа проверяет правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, и заслушав представителей заявителя кассационной жалобы и конкурсного управляющего должником, суд округа счел определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежащим отмене в силу следующего.

Из материалов дела следует и установлено судами, что письмом № 01-601/22129 от 30.10.2014 (входящий N 9154 от 30.10.2014 года) ПАО "ОГК-2" уведомило АО "Группа Е-4" о зачете взаимных требований в одностороннем порядке в порядке ст. 410 ГК РФ.

ПАО ОАО "ОГК-2" подтвердило имеющуюся задолженность перед ОАО "Группа Е4" по оплате строительно-монтажных работ на основании Договора генерального подряда от 29 декабря 2007 года N 2-07 кс, принятых в составе: счет-фактуры N E4DE4D0002372 от 29.08,2014 и акта формы КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 23 253 048,88 рублей, в том числе НДС (18%) 3 547 075,27 рублей; счет-фактуры NE4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акта формы КС-3 N 28 от 29,09,2014 на сумму 52 972 213,27 рублей, в том числе НДС (18%) 8 080 507,11 рублей; счет-фактуры NE4DE4D0002570 от 24.09,2014 и акта формы КС-3 N 27 от 24.09.2014 на сумму 89 289 767,39 рублей, в том числе НДС (18%) 13 620 472,95 рублей.

Общая сумма неисполненных денежных обязательств перед ОАО "Группа Е4" по вышеуказанным счетам-фактурам составляла 165 515 029,54 рублей, в том числе НДС (18%) в размере 25 248 055,33 рублей.

Этим же письмом ПАО "ОГК-2" произвело зачет встречных однородных требований в следующем порядке: сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 5 851 693,52 рублей, зачтена по счету-фактуре N E4DE4D0002372 от 29.08.2014 и акту формы КС-3 Х°26 от 29,08,2014 в размере 5 851 693,52 рублей, в том числе НДС (18%) 892 631,21 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за август 2014 года, платежа в адрес ОАО "Электроцентромонтаж" в размере 24 677 395,75 рублей, в том числе НДС (18%) 3 764 348,50 рублей.

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 4 505 048,31 рублей, зачтена по счету-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 Х°28 от 29.09.2014 в размере 4 505 048,31 рублей, в том числе НДС (18%) 687 210,76 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "Раритет" в размере 7 214 637,35 рублей, в том числе НДС (18%) 1 100 537,90 рублей; Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-409 в размере 494 951,69 рублей, зачтена по счету-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 N 28 от 29.09.2014 в размере 494 951,69 рублей, в том числе НДС (18%) 75501,11 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "Раритет" в размере 7 214 637,35 рублей, в том числе НДС (18%) 1 100 537,90 рублей; Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 Ха 22-01/14-409 в размере 2214 637,35 рублей, зачтена по счету-фактуры N E4DE4D0002570 от 24.09.2014 и акта формы КС-3 Ха27 от 24.09.2014 в размере 2 214 637,35 рублей, в том числе НДС (18%) 337 826.04 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "ПромСтроййнвест" в размере 3 326 200,00 рублей, в том числе НДС (18%) 507 386,45 рублей. Общая сумма зачтенных требований составила 13 066 330,87 рублей.

По мнению конкурсного управляющего в результате проведенного зачета от 30.10.2014 года, произошло уменьшение размера имущества должника, могущее привести к частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Требования ПАО "ОГК-2" к должнику, погашенные в результате указанного взаимозачета возникли до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) должника, в соответствии с уведомлением о зачете, были зачтены требования ПАО "ОГК-2" по неуплаченным процентам за третий квартал (июль, август, сентябрь) 2014 года по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в сумме 10 356 741,83 рублей и по договору займа N 22-01/14-409 в сумме 2 709 589,04 рублей. 2014 года.

По мнению конкурсного управляющего должника, после возбуждения в отношении Должника АО "Группа Е4" дела о банкротстве ПАО "ОГК-2" получило удовлетворение своих требований к должнику в размере 13 066 330,87 рублей за счет денежных средств, принадлежащих Должнику.

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя заявленные требования исходили из доказанности условий для признания сделки недействительной по п.2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

ПАО «ОГК-2» в своих возражениях в суде первой инстанции ссылался на положения п.2 статьи 61.4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», указывая, что спорный зачет совершен в рамках обычной хозяйственной деятельности должника и его сумма не превышает одного процента.

Определение суда первой инстанции не содержит выводов относительно приведенных возражений по вопросу отнесения спорной сделки к обычной хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции в своем постановлении указал, что принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", зачет встречных однородных требований не может являться сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, так как спорные сделки, прежде всего направлены на прекращение ранее возникших обязательств должника.

Такие сделки не обеспечивают производственный процесс, не направлены на получение прибыли, достижения иной экономической цели. Кроме того, вследствие зачета стороны не передают имущество и не принимают на себя какие-либо обязательства или обязанности, заявление о зачете является способом прекращения обязательств (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Не могут быть признаны сделками должника, совершаемыми в обычной хозяйственной деятельности, действия общества, направленные на исполнение его требований, возникших вследствие расторжения договора в одностороннем порядке.

Формальное не превышение суммы сделки одного процента стоимости активов должника, по мнению суда апелляционной инстанции, без учета указанных выше положений Закона о банкротстве и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которым зачет встречных однородных требований не может являться сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с позицией судов о том, что зачет, направленный на прекращение обязательств, в любом случае нельзя отнести к обычной хозяйственной деятельности должника.

В настоящем обособленном споре, как установлено судами, предметом сделки являлся зачет встречных однородных требований по Договору генерального подряда от 29.12.2007 года № 2-07 кс на выполнение функций генподрядчика по строительству двух парогазовых энергоблоков единичной мощностью 400 МВт каждый на площадке Филиала ПАО «ОГК-2» - Ставропольская ГРЭС (где должник выступал генподрядчиком) и Договорам займа № 22-01/14-408 и № 22-01/14-409 от 29.05.2014 (по которым должник выступал заемщиком).

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно позиции, изложенной в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - информационное письмо от 29.12.2001 N 65), если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма от 29.12.2001 N 65 и позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2013 N 8364/11, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита. Совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не является достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Разъясняя практику применения законодательства о банкротстве, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что, по общему правилу, платеж со значительной просрочкой не может быть отнесен к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, тем самым допустив возможность исключений из этого общего правила (пункт 14 Постановления N 63).

В связи с чем, вывод суда апелляционной инстанции о невозможности отнесения зачета к обычной хозяйственной деятельности как вида сделки, является ошибочным.

В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора ПАО «ОГК-2» приводило доводы о том, что оба договора: как Договор генерального подряда, так и договоры займа, прямо предусматривали возможность расчетов путем проведения зачета встречных однородных требований, что предоставленные займы носили целевой характер для исполнения обязательств заемщика перед контрагентами с целью исполнения обязательств по Договору генерального подряда № 2-07 кс от 29.12.2007 года, при этом размер погашенных обязательств не превышает одного процента стоимости активов должника.

Однако данные доводы (за исключением размера сделки) не получили надлежащей оценки, поскольку суды посчитали, что соглашение о зачете в любом случае не может быть признано сделкой, совершаемой в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Кроме того, ПАО «ОГК-2» указывало, что сумма сделок не превышала установленное пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве значение - один процент от стоимости активов должника.

Однако указанные обстоятельства суды первой и апелляционной инстанций не проверяли.

Возможность применения положений п.2 статьи 61.4 Закона о банкротстве в отношении зачетов встречных однородных требований, произведенных в период подозрительности п.2 статьи 61.3 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)» подтверждена в Определении Верховного суда РФ от 23.11.2018 года № 309-ЭС18-12312 (2), в Определении Верховного суда РФ от 12 ноября 2018 г. № 304-ЭС16-17384(14).

Положения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве содержат прямой запрет на оспаривание на основании статьи 61.3 названного Закона такой сделки, цена которой не превышает одного процента стоимости активов должника, и которая совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, в связи с чем, исследование обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.4 Закона, является необходимым и существенным при рассмотрении данного спора.

Таким образом, вывод судов об отсутствии оснований для отнесения оспариваемых сделок к сделкам, совершенным в процессе хозяйственной деятельности должника основан на неполном установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также неправильном применении норм Закона о банкротстве.

Изложенное в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов и направления обособленного спора в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить соответствие размера спорной сделки пороговому значению, установленному пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве (1%), дать оценку всем приведенным доводам ПАО «ОГК-2» и на основании надлежащей правовой оценки имеющихся в материалах дела доказательств установить существенные для него обстоятельства, после чего применить соответствующие характеру спора и установленным обстоятельствам дела нормы материального и процессуального права.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 04 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 года по делу № А40-171885/14 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья      Ю.Е. Холодкова  

Судьи:        Н.А. Кручинина 

        Л.В. Федулова