РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-197796/23-146-1251

г. Москва

7 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 7 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 7 декабря 2023  года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Вихарева А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "ПКФ "ТСК" (ИНН 

<

***>)

к ФАС России (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ООО "Гэх Закупки" (ИНН 

<

***>)

о признании приказа №534/23 от 11.08.2023 недействительным в части пп. 1.10, действия антимонопольного органа незаконными, обязании исключить запись №Р2313899 из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по дов. №б/н от 30.03.2023, паспорт, диплом,

от ответчика – ФИО3, по дов. От 18.04.2023, удоств., диплом,

от третьего лица – ФИО4 по дов. №007/04 от 02.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПКФ "ТСК" (далее — Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании приказа №534/23 от 11.08.2023 недействительным в части пп. 1.10, действия антимонопольного органа незаконными, обязании исключить запись №Р2313899 из реестра недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам ранее представленного отзыва.

Третье лицо просило отказать в заявлении.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя,  заинтересованного лица и третьего лица изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, Приказом ФАС №534/23 от 11.08.2023 (далее – Приказ) ООО "ПКФ "ТСК" было включено в Реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием включения в Реестр недобросовестных поставщиков указано Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023 по делу №А40-250613/22 (далее – Постановление) о расторжении договора от 04.02.2022 №ПТ-1-22/089(Р), заключенного по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (пп. 1.10 Приказа).

Не согласившись с упомянутым приказом административного органа, полагая сделанные им выводы ошибочными и не соответствующими представленным в дело доказательствам, свои собственные действия в ходе исполнения договора поставки - добросовестными и направленными на их надлежащее исполнение, а судебные акты о расторжении упомянутых контрактов – не являющимися безусловным основанием для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого приказа незаконным. 

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ. 

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. 5 Закона о закупках, п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Таким образом, оспариваемый акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленных ему законодательством полномочий, что не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами заинтересованного лица, при этом исходит из следующего. 

Так, материалами дела в настоящем случае подтверждается, что между Заказчиком и Обществом был расторгнут в судебном порядке вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2023 по делу № А40-250613/2022 (далее - Постановление суда).

Судом установлено следующее.

Между ООО «ГЭХ Закупки» и Обществом заключен договор поставки продукции № ПТ1- 22/089(Р) от 04.02.2022, в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 22.02.2022 (далее - Договор).

В соответствии с предметом договора поставщик обязался передать в собственность покупателя, действующего от своего имени, но по поручению и за счет Заказчика - ПАО «ТГК-1», электродвигателя типа АОД для Первомайской ТЭЦ филиала «Невский» ПАО «ТГК-1» (далее - Товар) в количестве, по ценам, в порядке и сроки, установленные договором.

В пункте 1.4 договора указано, что товар поставляется в срок по «30» апреля 2022 года (включительно) после получения заявки покупателя.

Поскольку договор является выражением согласованной воли договаривающихся лиц (пункт 3 статьи 154 ГК РФ), то заключение соглашения свидетельствует о добровольном, совершаемом по собственному желанию, действии.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» указано, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Во исполнение условий пункта 1.4 договора, 08.02.2022 ООО «ГЭХ Закупки» направило в адрес Общества Заявку на поставку товара на сумму 2 870 000,00 руб. без учета НДС (исх. № 4871/02-22), однако, обязательства по поставке товара поставщиком исполнены ненадлежащим образом.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Между тем, Обществом допущено существенное и неоднократное нарушение условия договора о сроках поставки продукции.

Закупка товара, поставляемого в рамках договора, а именно - электродвигателя типа АОД для Первомайской ТЭЦ филиала «Невский» ПАО «ТГК-1» (Грузополучатель), проводилась ввиду необходимости в замене старого электродвигателя на сетевом насосе.

Приобретение товара в сроки, установленные договором, является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере профессиональной деятельности. Срыв сроков поставки приводит к срыву ремонтах(производственных) программ и причинению тем самым убытков ПАО «ТГК-1», для нужд и за счет которого производилась закупка товара.

Как следует из заявления и материалов дела, общество обращалось к ООО «ГЭХ Закупки» с запросом о переносе сроков поставки, обосновывая «...возникшими экономическими и логистическими проблемами, т.к. для изготовления данного электродвигателя используются импортные комплектующие...» (письма исх. № 7973 от 05.04.2022 г., исх. № 8467 от 30.06.2022 г.), однако данный аргумент не принят во внимание, поскольку, согласно спецификации № 1 от 04.02.2022, являющейся неотъемлемой частью договора, изготовителем товара является АО «Электромаш», расположенный в г.Тула.

Таким образом, письмом исх. № 2419-01/51 от 01.07.2022 ПАО «ТГК-1» не согласовало перенос сроков поставки Товара «...в связи с острой производственной необходимостью...», и просило произвести поставку на склад Грузополучателя в кратчайшие сроки.

В адрес Общества ООО «ГЭХ Закупки» также неоднократно направлялись письма с требованием обеспечить отгрузку товара в кратчайшие сроки (от 04.07.2022 исх. № 23822/07-22, от 19.07.2022 исх. № 25490/07-22).

Письмом от 02.08.2022 исх. № 8622 Общество обязалось осуществить поставку товара в срок до 10.08.2022.

Однако товар не был поставлен в обозначенный поставщиком срок. 

10.08.2022 Общество направило в адрес ООО «ГЭХ Закупки» письмо исх. № 8687, в котором заявило о готовности поставить электродвигатель типа АОД в срок до 22.08.2022.

Вопреки данному утверждению, товар в указанный срок поставлен не был.

Письмом от 16.08.2022 исх. № 8704 Общество гарантировало поставку товара в срок до 26.08.2022.

Однако, отгрузка товара осуществлена на склад грузополучателя только 31.08.2022, что подтверждается отметкой в транспортной накладной от 29.08.2022 № 333.

Согласно пункту 4.1 Договора, приемка товара по ассортименту, количеству, комплектности и качеству производится на складе грузополучателя в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты приемки товара от поставщика (перевозчика) по транспортным сопроводительным документам. В соответствии с пунктом 4.2 договора, грузополучатель, обнаруживший в процессе проведения входного контроля недостатки или иное несоответствие товара условиям настоящего договора, в том числе поставку контрафактного товара (в том числе с поддельными сертификатами качества, техническими паспортами или свидетельствами на товар), которые не могли быть выявлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), фиксирует их в с соответствующем Акте о выявленных недостатках товара (партии товара), который прилагается к претензии покупателя (грузополучателя), направляемой в адрес поставщика, а товар принимается грузополучателем на ответственное хранение за счет поставщика до урегулирования спорных вопросов на срок не более 2 (двух) месяцев. Вызов представителя поставщика для фиксации данных фактов не является обязательным.

При проведении входного контроля поступившего на склад грузополучателя товара, комиссией по проверке организации проведения входного контроля МТР (далее - Комиссия) в составе представителя ООО «ГЭХ Закупки» и грузополучателя были выявлены и отражены в акте от 14.09.2022 следующие недостатки:

Посадочные размеры под полумуфты не соответствуют требованиям

паспортных данных и техническому заданию;

Габариты не соответствуют требованию технического задания и паспорту

поставленного электродвигателя;

3. Двигатель не соответствует в части гарантийных обязательств;

4. Электродвигатель не соответствует в части системы охлаждения;

5. В документации не указан тип установленных подшипников (тип, марка). 

Таким образом, комиссия обоснованно пришла к выводу, что поставленный электродвигатель фактически не соответствует документации (ТЗ, паспорт, руководство по эксплуатации, чертежи, ГОСТы).

Актом № 25 от 14.09.2022 «Об отсутствии сопроводительных документов, недостаче, нарушении упаковки материально-технических ресурсов и других нарушениях, выявленных при приеме поступивших материально-технических ресурсов» зафиксировано, что электродвигатель не соответствует технической документации, а товар принят на ответственное хранение до принятия решения по обнаруженным недостаткам.

В соответствии с пунктом 4.8 договора, датой поставки по настоящему договору является дата подписания уполномоченными представителями сторон товарной накладной ТОРГ- 12. Ввиду наличия существенных недостатков товара, товарная накладная ТОРГ-12 не была подписана покупателем, товар принят на ответственное хранение и оформлен Акт о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение по унифицированной форме МХ-1 от 31.08.2022 № 5003018696.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, в случае просрочки в поставке товара (пункт 1.4. договора), также в случае несвоевременного предоставления документов (пункт 2.2. Договора), поставщик обязан уплатить покупателю неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости товара, указанной в соответствующей спецификации, за каждый календарный день просрочки в поставке товара.

В адрес Общества было направлено промежуточное претензионное письмо от 19.09.2022 исх. № 32297/09-22 с требованием о выплате неустойки по договору в размере 458 052 руб. 

В ответ на вышеуказанное претензионное письмо Общество направило письмо от 26.09.2022 исх. № 8859, которым признало за собой нарушение договорных обязательств, однако оставило требования без удовлетворения.

Также в обоснование заявленного требования ООО "ПКФ "ТСК" настаивает на недопустимости оценки судебных актов по делу №А40-250613/22 в качестве основания для внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как настаивает общество, каких-либо выводов о ненадлежащем виновном исполнении им своих обязательств по договору, равно как и о проявленной Заявителем в ходе их исполнения недобросовестности упомянутый судебные акты не содержат. 

Между тем, суд отклоняет приведенные Заявителем в указанной части доводы как не соответствующие действительности поскольку, Обществом допущено существенное и неоднократное нарушение условия договора о сроках поставки продукции, что также отражено в решении Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2023 по делу №А40-250613/22.

Согласно пункту 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

- неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

ООО «ГЭХ Закупки», не получив от Общества надлежащего исполнения по договору, лишился того, на что рассчитывал при заключении договора, а именно -товар надлежащего качества, который до настоящего времени покупателем не получен.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ договор может быть расторгнут в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении условий договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В Постановлении суда сделан вывод, что материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что товар до настоящего времени ООО «ГЭХ Закупки» не поставлен. Поскольку поставка товара в соответствии с предусмотренными в договоре условиями не произведена, факт нарушения срока поставки товара Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции не оспорен, данные обстоятельства являются существенным нарушением Обществом условий договора.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства подтверждают, что поставщиком допущено существенное нарушение договора поставки.

Приведенные же Заявителем доводы об обратном отклоняются судом, поскольку направлены на переоценку выводов упомянутых судебных актов, что является недопустимым в контексте ст. 16 АПК РФ и не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Исходя из вышеизложенной позиции Суда, Договор расторгнут на основании судебного акта в связи с существенным нарушением Заявителя условий Договора. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2023 решение по делу А40-250613/2022 оставлено без изменения.

Данная позиция поддерживается в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2023 по делу № А40-199058/2022, а также в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 20.06.2023 по делу № А40-182983/2022 и Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2018 по делу № А40-60870/2018.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках следует, что вступивший в законную силу судебный акт о расторжении договора в связи с существенными нарушениями условий его исполнения подрядчиком является самостоятельным и безусловным основанием ко включению антимонопольным органом сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, вне зависимости от отнесения на него какой-либо обязанности в соответствии с выводами судебного акта. 

Учитывая указанные обстоятельства, суд соглашается с выводом административного органа о допущенном Заявителем существенном нарушении условий контрактов и, как следствие, наличии у контрольного органа правовых и фактических оснований для применения к обществу мер публично-правовой ответственности.

Безусловных и убедительных доказательств обратного обществом в настоящем случае не представлено, что свидетельствует о недоказанности им тех обстоятельств, на которых построены его требования (ст. 65 АПК РФ).

При этом, исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1). 

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта либо его поведение в ходе исполнения такого контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях. 

Доводы Заявителя об обратном представляют собой исключительно бездоказательные предположения, не основанные ни на нормах права, ни на выводах судебных актов по делу № А40-250613/22, и направлены на избежание публично-правовой ответственности за допущенное нарушение в сфере законодательства о закупках, фактически, доводы, изложенные в заявлении Общества, выражают несогласие с принятым судебным актом по делу № А40-250613/2022, а не указывают на несоответствие Приказа ФАС России нормам действующего законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, оценивая действия общества в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом административного органа о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для исполнения договора и что было установлено судебными актами по упомянутым делам, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности. 

При этом, доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

В то же время, ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, Заявитель указывает на отсутствие в его действиях недобросовестности, поскольку невозможность исполнения условий контрактов носила в настоящем случае объективный характер и была вызвана существенным и внезапным повышением цен на необходимую Заявителю продукцию, что, в свою очередь, обусловило невозможность своевременного исполнения обществом условий Контрактов. Указанные обстоятельства, по утверждению Заявителя, свидетельствуют об отсутствии в его действиях вины в допущенном нарушении и, как следствие, отсутствии у контрольного органа правовых и фактических оснований для применения к обществу мер публично-правовой ответственности за неисполнение им принятых на себя обязательств. При этом, по мнению Заявителя, указанные обстоятельства подлежали установлению и выяснению контрольным органом в целях выявления недобросовестности поведения общества в ходе исполнения спорных Контрактов, чего, однако же, в настоящем случае контрольным органом безосновательно сделано не было.

Между тем, при оценке приведенных Заявителем в указанной части доводов суд обращает внимание на выводы судов в рамках дела № А40-250613/22, согласно которым Заявителем в ходе исполнения договора допущены существенные нарушения условий их исполнения, что выразилось в неоднократном нарушении им сроков поставки товара при неоднократном информировании его со стороны ООО «ГЭХ Закупки» о допущенном нарушении.

Таким образом, судами в рамках дела № А40-250613/22 сделаны прямые выводы о существенном нарушении Заявителем условий исполнения договора поставки, что, применительно к ст. 16 АПК РФ, не подлежало переоценке со стороны административного органа, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Аналогичного правового подхода к рассмотрению подобных споров придерживаются и арбитражные суды Московского округа, в частности по делу № А40-205283/2020.

При этом, суд учитывает, что реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по осуществлению закупок, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа. 

В свою очередь, расторжение договора поставки в судебном порядке в связи с существенным нарушением условий их исполнения носит безусловный для антимонопольного органа характер, а существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в настоящем случае не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении им своих обязанностей, возникающих из требований закона к порядку исполнения заключенного им договора. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества. 

При таких данных суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ). 

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                  А.В. Вихарев