Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-19952/2022

13 февраля 2023 г.

г. Ханты-Мансийск

Резолютивная часть решения объявлена 8 февраля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 13 февраля 2023 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Голубевой Е.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело № А75-19952/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (ОГРН 

<

***> от 31.01.2011, ИНН 

<

***>,  адрес: 625062, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  о признании незаконным  решения от 26.07.2022 № 086/07/3-973/2022, при участии заинтересованных лиц - акционерного общества «Югорский лесопромышленный холдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Техбюро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 450106, 

<

...>)

при участии представителей сторон:

от заявителя -   ФИО2, доверенность № 8 от 01.06.2020,

от ответчика – ФИО3, доверенность № 5 от 17.05.2022,

от иных  лиц -  не явились,  извещены,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк»  (далее – заявитель, ООО «Д-Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным  решения от 26.07.2022 № 086/07/3-973/2022.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены   акционерное общество «Югорский лесопромышленный холдинг» (далее – АО «ЮЛХ»), общество с ограниченной ответственностью «Техбюро» (далее - ООО «Техбюро»).

От Управления поступил отзыв на заявление (т.1 л.д. 78-80) и материалы антимонопольного дела.

Определением суда от 11.01.2023 судебное заседание отложено на 08.02.2023 на 9 часов 30 минут.

От АО «ЮЛХ» поступил отзыв на заявление и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии  представителей (т.1 л.д. 60-65).

До судебного заседания от заявителя  поступили дополнительные документы.

От заявителя в электронном виде поступило ходатайство об участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания). К ходатайству приложены электронные образы документов, удостоверяющие личность представителя, а также документы, подтверждающие полномочия представителей на участие в судебном заседании.

Исходя из необходимости соблюдения интересов участников процесса на судебную защиту, принимая во внимание наличие технической возможности для проведения судебного заседания с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), арбитражным судом удовлетворено заявленное ходатайство, но представитель заявителя участвовал в судебном заседании  непосредственно  в здании  арбитражного  суда.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей заинтересованных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, представитель ответчика просил отказать в удовлетворении требований.

Заслушав представителей лиц,  участвующих в деле, исследовав представленные в  материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «Д-Марк» от 14.07.2022 № 7232-ЭП/22 на действия АО «ЮЛХ» (заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме на закупку оборудования для видеонаблюдения (извещение 32211462839).

ООО «Д-Марк» в своей жалобе указывает, что заказчик, применив порядок оценки ценового предложения участника, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость (далее – НДС), создал такому участнику преимущественные условия по сравнению с участником, применяющим упрощенную систему налогообложения (далее –УСН).

Управление при рассмотрении  жалобы  установило,  что закупочная деятельность АО «ЮЛХ» регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО «ЮХЛ» (далее - Положение о закупках), которое утверждено решением Совета директоров АО «ЮЛК», протокол от 29.06.2021 № 298.

Пункт 2.2.6 Положения о закупках предусматривает, что цена  договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), может указываться как с учетом, так и без учета НДС.

08.07.2022 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение № 32211462839 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудование для видеонаблюдения.

По условиям закупочной документации начальная максимальная стоимость закупки с учетом НДС составила 1 744 043 руб., в разделе 1.3 закупочной документации определено, что стоимость договора, заключаемого с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения (т.1, л.д. 91-126).

Условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов). В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения.

Пунктом 1.4.2 Информационной карты закупочной документации предусмотрено, что при формировании цены договора в заявке указывается стоимость товара с учетом всех расходов, в том числе расходов стоимости тары (упаковки), погрузочно- разгрузочных работ, доставки, уплаты таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, НДС 20 %, расходы на перевозку экспедирование товара, иные расходы, имеющие возможность возникнуть у поставщика до момента передачи товара покупателю в процессе выполнения договорных отношений, в том числе, все налоги, сборы и пошлины, расходы на доставку товара.

14.07.2022 опубликован протокол подведения итогов № 32211462839, согласно которому определен победитель, предложивший наименьшую цену (ООО «Техбюро). Предложение ООО «Д-Марк» в сумме 1 304 364,00 руб. без учета НДС, поскольку заявитель является плательщиком УСН, не признано победившим.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 26.07.2022 о признании жалобы ООО «Д-Марк» на действия заказчика  необоснованной со ссылкой на недоказанность нарушения антимонопольного законодательства; Управление приняло во внимание позицию заказчика о том, что все  заявки  сравнивались комиссией заказчика без учета НДС, независимо от применяемой ими системы налогообложения (т.1 л.д. 13-14).

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд             с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают                      на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия                     у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным заявителю требуется доказать совокупность обстоятельств: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Законом о закупках установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, к которым относится и АО «ЮЛХ».

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из материалов дела следует,  что пунктом 1.4.2. раздела 1.2 закупочной документации установлено, что начальная (максимальная) цена договора включает в себя все расходы и затраты исполнителя необходимые для исполнения договора.

Заказчиком в пункте 1.4 раздела 1.3 «информационная карта запроса котировок» установлена начальная (максимальная) стоимость закупки в размере 1 744 043 руб., в том числе НДС 20%. Превышение начальной максимальной цены не допустимо. Согласно этому же пункту стоимость договора, заключаемого с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения.

Пунктом 5.3.1. раздела 1.3 «информационная карта запроса котировок» установлены Критерии оценки заявок на участие в запросе котировок:

1. Единственным критерием для определения Победителя является наименьшая цена предложения при условии соответствия самого предложения условиям настоящего запроса котировок;

2. Цена закупки, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную (максимальную) цену закупки, указанную в пункте 5.

3. В случае если цена закупки, указанная в заявке и предлагаемая участником закупки, превышает начальную цену закупки, указанную в пункте 5, участник закупки не допускается к участию в запросе котировок на основании несоответствия его заявки требованиям, установленным закупочной документацией.

При проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками.

При этом в указанном пункте оговорено, что  если участник закупки освобождён от уплаты НДС и подтверждает это документально, исходя из права заказчика произвести налоговый вычет НДС в соответствии со статьей 171 НК РФ, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений всех участников используются цены предложений участников без учета НДС. Договор с победителем заключается исходя из налогового режима, с учетом применяемой таким участником системы налогообложения.

Таким образом, по условиям закупочной документации начальная максимальная цена договора определена заказчиком с учетом НДС, а при оценке поступивших заявок заказчик производит оценку исходя из цены без НДС, при этом договор с победителем будет заключаться с учетом налогового режима (с НДС или без НДС) исходя из применяемой победителем системы налогообложения.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что указанные условия закупочной документации нарушают принцип равноправия справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В силу пункта 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

Как разъяснено в письме Федеральной антимонопольной службы России от 22.08.2018 № АД/66562/18 в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом, наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениями Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании вышеизложенного, во исполнение требований части 2 статьи 3 Закона о закупках, при проведении аукциона (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (при проведении конкурса (и аналогичных процедур закупки) ценовой критерий также учитывается для определения победителя закупки).

При этом, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Таким образом, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя, документации о закупке. При этом, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения, обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по цене меньшей, чем предложена в ходе проведения закупки.

При этом в Законе о закупках отсутствуют нормы о возможности при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложенной участником без учета НДС. Таким образом, оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, осуществляется в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

В рассматриваемом случае закупочная документация содержала правила сравнения ценовых предложений участников закупки, предусматривающие изменение цены, предложенной участником в заявке (без учета НДС), не смотря на то, что цена закупки должна быть определена с учетом НДС.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ [услуг] (часть 1 статьи I Закона № 223-Ф3) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 №307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019).

Данная позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021),  утвержденного  Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021.

На основании вышеизложенного суд соглашается с доводами заявителя о том, что указанные действия заказчика противоречат положениям части 1 статьи 3, части б статьи 3 пункта 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках. Следовательно, вывод Управления в оспариваемом решении о том, что жалоба Общества является необоснованной,  противоречит указанным нормам антимонопольного законодательства и не может быть признан законным.

Суд также принимает во внимание, что ранее Управлением было приняты решения от30.06.2022 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Д-Марк» на действия АО «ЮЛХ» при проведении запроса котировок в электронной форме на поставку оборудования для видеонаблюдения, извещение 32211462839, согласно которому  были признаны  незаконными действия заказчика в части установления в закупочной документации значения начальной максимальной цены договора с НДС и без НДС (т.1, л.д. 15-16); а также действия заказчика в части сопоставления и оценки ценовых предложений участников закупки о начальной максимальной цене договора с НДС и без НДС (т.1, л.д. 17-18).

По результатам рассмотрения указанных жалоб и принятия Управлением решений заказчику было выдано предписание от 30.06.2022 № 45, согласно которому  АО «ЮЛХ» предложено  отменить протокол подведения итогов от 20.06.2022, вернуть заявки участникам закупки, внести изменения в извещение о закупке, продолжить процедуру закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках (т.1, л.д. 19).

Вместе с тем, исполняя требование предписания № 45, заказчик не устранил нарушения в полном объеме, предусмотрев, что сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС, не смотря на то, что цена закупки должна быть определена с учетом НДС.

Частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается копией платежного поучения № 294 от 24.10.2022 (т.1, л.д. 11). В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплаченной государственной пошлине при подаче заявления относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 26.07.2022 № 086/07/3-973/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк»  судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере  3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В  соответствии  с  частью  5  статьи  15  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации  настоящий  судебный  акт  выполнен  в  форме  электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный  суд  Ханты-Мансийского  автономного  округа - Югры  разъясняет,  что  в соответствии  со  статьей  177  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации  решение,  выполненное  в  форме  электронного  документа,  направляется лицам,  участвующим  в  деле,  посредством  его  размещения  на  официальном  сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия. По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                                  Е.А. Голубева