АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

28.04.2022                                                                Дело № А62-607/2022

                          Резолютивная часть решения оглашена 27.04.2022

                                   Полный текст решения изготовлен 28.04.2022

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Бажановой Е.Г. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Безруковой И.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Государственного учреждения - Смоленского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

третье лицо:

Общество с ограниченной ответственностью "Техника и технологии" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения от 15.12.2021 по делу № 067/06/32-534/2021, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности;

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности;

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное учреждение – Смоленское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее по тексту – Учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту – Управление ФАС, ответчик) о признании недействительным  решения от 15.12.2021 по делу № 067/06/32- 534/2021.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Техника и технологии"  (далее – ООО "Техника и технологии").

Как следует из материалов дела, Учреждение является заказчиком закупки товаров (работ, услуг) от 15.11.2021 № 0263100000221000237 для обеспечения государственных (или: муниципальных) нужд на выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов в 2022 году протезами верхних конечностей.

В адрес заказчика на участие в открытом конкурсе поступили 2 заявки от участников - Федеральное государственное унитарное предприятие "Московское протезно-ортопедическое предприятие" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации и ООО "Техника и технологии". 

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 14.12.2021 конкурсная комиссия оценила заявки участников, проставлены итоговые оценки:

- Федеральное государственное унитарное предприятие "Московское протезно-ортопедическое предприятие"  Министерства труда и социальной зашиты Российской Федерации - «97.22» балла, первое место:

- ООО "Техника и технологии" -  «60» баллов, второе место.

08.12.2021 в адрес Управления ФАС поступила жалоба ООО "Техника и технологии" (вх. № 3509/03), согласно которой заказчиком при проведении открытого конкурса в электронной форме: "Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов в 2022 году протезами верхних конечностей" (извещение № 0263100000221000237) показатель критерия "Квалификация участника закупки" был установлен ненадлежащим образом, так как в спорной закупке государственный заказчик установил в качестве нестоимостного критерия оценки участников закупки: наличие у таких участников опыта выполнения сопоставимых работ исключительно по контрактам, заключенным в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Жалоба ООО "Техника и технологии" на действия заказчика была признана Управлением ФАС обоснованной, вынесено решение от 15.12.2021 по делу № 067/06/32-534/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации, в котором комиссия решила:

- признать в действиях Государственного учреждения - Смоленского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации нарушения требований пункта 8 части 1 статьи 54.3, частей 1 и 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ, а также пунктов 4 и 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановленном Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085.

На основании данного решения Управлением ФАС в адрес конкурсной комиссии, государственного заказчика и оператора электронной площадки - ООО "РТС – гендер" вынесено предписание от 20.12.2021 № 86 по делу № 067/06/32-534/2021 о прекращении нарушения законодательства о контрактной системе, об устранении выявленных нарушений, материалы переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписание от 20.12.2021 № 86 об устранении нарушений действующего законодательства было Учреждением исполнено, решение Управления ФАС оспаривается в судебном порядке со ссылкой на то обстоятельство, что условие  нестоимостного критерия (ограничение подтверждения опыта прежних закупок исключительно участием в закупках в соответствии с Законом о контрактной системе) обусловлено интересами заказчика, так как предметом закупки являлись социально-значимые услуги по выполнению работ по изготовлению протезов для обеспечения инвалидов, в связи с чем установление заказчиком нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, было направлено на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) ограничением конкуренции не является. Основанием для такого вывода конкурсной комиссии являлась правовая позиция, изложенная в ранее вынесенных решениях антимонопольных органов (в том числе и ответчика) и судебных актах судов по аналогичным спорам. Заявитель также указывает, что необходимость обращения в суд с настоящим заявлением вызвана возможными неблагоприятными последствиями в виде привлечения к административной ответственности заказчика и членов конкурсной комиссии.

Управлением ФАС предъявленные требования не признаны со ссылкой на следующие обстоятельства.

Установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению работ по контрактам заключенным только в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе является необъективным и неправомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспеченности конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона №  44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

ООО "Техника и технологии" отзыв на заявление не представило, своей позиции по существу спора не высказало.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела документы, суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать названному Закону.

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Одним из таких способов являются конкурсы: открытый конкурс; конкурс с ограниченным участием; двухэтапный конкурс; закрытый конкурс; закрытый конкурс с ограниченным участием; закрытый двухэтапный конкурс.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе: извещения о проведении такого конкурса; самой конкурсной документации; при этом к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона № 44-ФЗ). Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Из положений части 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее - Правила оценки заявок № 1085).

При этом в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ (утратила силу с 01.01.2022 – Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок № 1085 "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок № 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Правил оценки заявок № 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Частью 1 статьи 12 Закона №  44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приложением № 1 конкурсной документации Заказчика "Критерии оценки заявок на участие в конкурсе" оценка заявок на участие в конкурсе осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок:

а) цена государственного контракта;

б) квалификация участника закупки, в том числе наличие у него финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом государственного контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 2 Приложения № 1 "оценка заявок по критерию "квалификация участника закупки", в том числе наличие у него финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом государственного контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Величина значимости критерия - 40 %

Коэффициент значимости критерия оценки - 0,40

В отношении данного критерия оценки предусматриваются показатели, раскрывающие его содержание и учитывающие особенности оценки закупаемых работ:

Применяемые показатели данного критерия оценки: опыт участника закупки по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема, исчисляемый в количестве протезов.

Оценка показателя (баллы): 100 баллов

Коэффициент значимости показателя: 0,20

По данному показателю оценивается: наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ по изготовлению и обеспечению протезами нижних конечностей (протезы бедра лечебно-тренировочные, протезы бедра немодульные, протезы бедра модульные, протезы при вычленении бедра модульные, протезы бедра для купания) сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполняемых работ (а именно выполнение работ по изготовлению и обеспечению протезами верхних конечностей) исчисляемый в количестве предоставленных протезов Получателям в рамках контрактов заключенных за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в данном конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника (а именно исполненных участником в полном объеме, без применения неустойки (штрафы, пени)).

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объеме выполненных работ.

При рассмотрении жалобы участника конкурса Управлением ФАС сделан обоснованный вывод о том, что подобное условие является не объективным (продиктованным интересами заказчика), и необоснованно ограничивает количество потенциальных участников.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению работ по контрактам заключенным только в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе является необъективным и неправомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспеченности конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

       В частности, размещение закупок на выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов техническими средствами реабилитации - протезами верхних конечностей осуществляется не только учреждением, являющимся заказчиком по Закону № 44-ФЗ, но и иными юридическими лицами, которые, в частности, осуществляют закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ) и не заключают государственные контракты.

Вместе с тем данные лица также могут подтвердить свой опыт по изготовлению и обеспечению инвалидов и отдельных категорий граждан техническими средствами реабилитации, однако они не смогли бы получить какую либо оценку по критерию оценки заявок "квалификация участников закупки".

Вследствие подобного ограничения заказчиком показателя критерия "квалификация участника конкурса" заявка участника закупки, который предоставит копии гражданско-правовых договоров или копии контрактов, заключенных в рамках Закона №  223-ФЗ, будет оценена в "0" баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, а именно принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта.

Кроме того, сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона № 44-ФЗ не регламентированы. Более того, требования Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №  1085 не содержат права заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Таким образом, довод Учреждения о том, что установление заказчиком в конкурсной документации требования о наличии у участника конкурса опыта работ по государственным контрактам не затрагивает права и законные участников закупки, является несостоятельным. Несоблюдение требований к содержанию конкурсной документации приводит к субъективной оценке членами комиссии заявок участников конкурса, что напрямую затрагивает их права и законные интересы.

Управлением ФАС при принятии решения сделан обоснованный вывод о том, что установленное государственным заказчиком требование ограничивает потенциальных участников закупки, так как ни объем, ни характер работ, как категории, не могут быть определены в зависимости от того, в чьих интересах они выполняются - в публичных или частных. Следовательно, включение в документацию указанного критерия ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. При таких обстоятельствах оценка заявок по указанному критерию приведет к тому, что участнику, имеющему опыт успешного выполнения работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей (бедер) не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.11.2021 по делу № А66-14601/2020 (определением Верховного суда Российской Федерации от 22.02.2022 № 307- ЭС21-29086 учреждению Фонда социального страхования Российской Федерации отказано в передаче жалобы для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации).

Ссылка Учреждения на ранее сложившуюся судебную практику по указанному вопросу не может являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения ответчика.

Однако, суд считает необходимым отметить, следующее.

Действительно, ранее была сформирована устойчивая правовая позиция, отраженная как в многочисленных актах антимонопольных органов (например: решения Управления Смоленского ФАС России от 19.08.2021 по делу № 067/06/32-390/2021, от 26.08.2021 по делу № 067/06/50-409/2021 и др.), так и в судебных актах арбитражных судов (например: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2021 по делу № А26-9762/2020, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2021 № 309-ЭС21-19728, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14.01.2022 по делу № А64-9634/2020 и др.), в соответствии с которой и была разработана конкурсная документация Учреждения в спорной части (дата размещения закупки 15.11.2021). 

При таких обстоятельствах, очевидно, усматривается отсутствие вины заказчика и членов аукционной комиссии в инкриминируемом им нарушении законодательства о контрактной системе.

Руководствуясь статьями 167 - 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Государственного учреждения - Смоленского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

 

Судья                         Е.Г. Бажанова