АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 03.04.2023 Дело № А40-135599/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2023  Полный текст постановления изготовлен 03.04.2023  

Арбитражный суд Московского округа  

в составе: председательствующего судьи Холодковой Ю.Е.,  судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.  

при участии в заседании: 

от УФАС по Москве – представитель ФИО1, доверенность от  01.03.2023, представитель ФИО2, доверенность от 16.01.2023,  представитель ФИО3, доверенность от 21.03.2023  

от ПАО «Вымпел-Коммуникации» - представитель ФИО4, доверенность  от 05.04.2022  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Москве 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023 по делу № А40135599/22  

по заявлению ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" к УФАС по Москве об оспаривании постановления 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ВымпелКом» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд  г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления  Федеральной антимонопольной службы по Москве (ответчик, Управление,  административный орган) от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022 о  привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.3  КоАП РФ.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022, оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  25.01.2023, заявленные требования удовлетворены.  

Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС по Москве  обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в  

которой просит отменить решение суда первой и постановление суда  апелляционной инстанций.  

Оспаривая принятые судебные акты, кассатор указал, что судами  ошибочно не применены положения, утв. Постановлением Правительства РФ от  24.11.2020 № 1922, поскольку возбуждение и рассмотрение дел по признакам  нарушения Закона о рекламе к государственному контролю (надзору),  муниципальному контролю не относится.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте  судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте  http://kad.arbitr.ru.  

От заявителя поступил отзыв на кассационную жалобу, который в порядке  ст.279 АПК РФ приобщен к материалам дела. Согласно доводам отзыва  возражает против удовлетворения кассационной жалобы.  

Представленные со стороны кассатора объяснения в порядке ст. 81 АПК  РФ, поступившие в электронном виде, не принимаются судебной коллегией с  учетом разъяснений, приведенных в абзаце четвертом пункта 29 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции".  

В судебном заседании представители УФАС по Москве поддержали  доводы кассационной жалобы.  

Представитель ПАО «Вымпел-Коммуникации» возражал против доводов  кассационной жалобы.  

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела,  проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а  также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах,  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.  

Судом первой инстанции установлено, что решением комиссии  Московского УФАС России от 24.03.2022 по делу № 077/05/18-14972/2021, в  действиях юридического лица - ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» по факту  распространения на телефонный номер +*-***-***-**-** рекламы посредством  следующего СМС-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до  21.06! Звони *-***-***-**-** поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя  «FitnessCCCP», установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Согласно решению антимонопольного органа, отсутствует выраженное  согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного  рекламораспространителя.  

УФАС по г. Москве пришло к выводу о наличии в действиях ПАО  «ВымпелКом» нарушения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ  «О рекламе» (Закон о рекламе).  

По факту выявленных нарушений Управлением Федеральной  антимонопольной службы по г. Москве в отношении общества составлен  протокол об административном правонарушении от 15.06.2022 № ИГ/31670/22.  

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по  Москве от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022 ПАО «ВымпелКом»  привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.3  КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере  500 000 руб.  

Не согласившись с оспариваемым постановлением, общество обратилось  в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.  

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, ввиду  нарушения ответчиком процедуры проведения проверки с учетом  Постановления Правительства РФ № 336.  

Судом указано, что при поступлении в антимонопольную службу сведений  о нарушении закона о рекламе, антимонопольный орган может сразу возбудить  дело по признакам нарушения закона о рекламе, по итогам рассмотрения дела  вынести решение о прекращении дела или о наличии в действиях проверяемого  лица нарушений требований действующего законодательства. Данная процедура  рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе контрольно-надзорным мероприятием с оформлением документов по правилам ст. 64, 87  Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ не является.  

Судом указано, что с 10.03.2022 (дата вступления в силу Постановления №  336) не допускается проведение внеплановых документарных проверок в сфере  рекламы, а также не допускается возбуждение дела об административном  правонарушении (составление протокола) должностным лицом без проведения  контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым  лицом.  

Судом установлено, что Управление не проводило контрольное  (надзорное) мероприятие в отношении ПАО «ВымпелКом», решение о  проведении контрольного (надзорного) мероприятия, акт контрольно-надзорного мероприятия в материалах дела отсутствует, сведения о проведении  контрольно-надзорного мероприятия в отношении заявителя в реестре проверок  не опубликовывались.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для возбуждения  дела об административном правонарушении отсутствуют, а вынесение  постановления об административном правонарушении является незаконным.  

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции. Между тем, судами обеих инстанций не учтено следующее. 

Реализуя предоставленные федеральным законом полномочия,  Правительство Российской Федерации издало Постановление от 10 марта 2022  года N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного  контроля (надзора), муниципального контроля" (далее - Постановление N 336).  

Согласно пункту 1 Постановления N 336 (в редакции, применимой к  отношениям сторон) в 2022 году не проводятся плановые контрольные  (надзорные) мероприятия, плановые проверки при осуществлении видов  государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок  организации и осуществления которых регулируется Законом о государственном  контроле и Законом о защите прав юридических лиц и индивидуальных  предпринимателей, а также при осуществлении государственного контроля  (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов  

Российской Федерации и должностных лиц органов государственной власти  субъектов Российской Федерации и за деятельностью органов местного  самоуправления и должностных лиц органов местного самоуправления (включая  контроль за эффективностью и качеством осуществления органами  государственной власти субъектов Российской Федерации переданных  полномочий, а также контроль за осуществлением органами местного  самоуправления отдельных государственных полномочий), за исключением  случаев, указанных в пункте 2 Постановления N 336.  

Особенности проведения в 2022 году внеплановых контрольных  (надзорных) мероприятий, внеплановых проверок в рамках видов  государственного контроля (надзора), муниципального контроля установлены в  пункте 3 Постановления.  

При этом в силу пункта 9 Постановления N 336 должностное лицо  контрольного (надзорного) органа, уполномоченного на возбуждение дела об  административном правонарушении, в случаях, установленных  законодательством, вправе возбудить дело об административном  правонарушении, если состав административного правонарушения включает в  себя нарушение обязательных требований, оценка соблюдения которых является  предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля (за  исключением государственного контроля (надзора) за деятельностью органов  государственной власти и органов местного самоуправления), исключительно в  случае, предусмотренном пунктом 3 части 2 статьи 90 Федерального закона "О  государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской  Федерации" (за исключением случаев необходимости применения меры  обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде  временного запрета деятельности).  

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган  осуществляет в пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный  контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О  государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской  Федерации" (далее - Закон о государственном контроле (надзоре)) под  государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в  Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор),  муниципальный контроль) в целях настоящего Федерального закона понимается  деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на  предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований,  осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством  профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения  гражданами и организациями обязательных требований, выявления их  нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской  Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных  требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового  положения, существовавшего до возникновения таких нарушений.  

При этом, в силу положений пункта 4 части 3 статьи 1 Закона о  государственном контроле (надзоре), для целей настоящего Федерального закона  

к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю  рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится.  

В решении Судебной коллегии по административным делам Верховного  Суда Российской Федерации от 26.02.2020 N АКПИ19-973 указано, что в  соответствии с частью 2 статьи 35.1 Закона о рекламе к отношениям, связанным  с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных  предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере  рекламы, применяются положения Закона о защите прав юридических лиц с  учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных  частями 3 - 6 данной статьи. Часть 4 названной статьи предусматривает  основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится  мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по  результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных  требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной  проверки поступивших в антимонопольный орган обращений и заявлений  граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц,  информации от органов государственной власти, должностных лиц  антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств  массовой информации о фактах нарушения обязательных требований, что не  исключает право антимонопольного органа возбуждать дело по признакам  нарушения законодательства о рекламе без проведения внеплановых проверок.  

Пунктом 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации от 24 ноября 2020 года N 1922, установлено, что  основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела  являются: поступление из государственных органов и органов местного  самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов,  указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе; представление прокурора; заявление о нарушении  законодательства; собственная инициатива в случае обнаружения  антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению  дела об административном правонарушении являются, в том числе поступившие  из правоохранительных органов, а также из других государственных органов,  органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы,  содержащие данные, указывающие на наличие события административного  правонарушения.  

С учетом приведенных правовых норм и позиции высшей судебной  инстанции, суды пришли к ошибочному выводу о нарушении антимонопольным  органом Постановления Правительства РФ № 336.  

Диспозицией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ является нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями  2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31  КоАП.  

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы  по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного  согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что  такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно  прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с  таким требованием.  

В пункте 15 Постановления Пленума от 8 октября 2012 года N 58 "О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального  закона "О рекламе" сказано, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе  распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством  использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи,  допускается только при условии предварительного согласия абонента или  адресата на получение рекламы.  

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом  или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или  телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о  рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия  абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.  

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме,  достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой  понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2  статьи 3 Закона о рекламе).  

По составу вмененного правонарушения, существенные обстоятельства  судами не устанавливались и не проверялись. Суды не исследовали договор на  оказание услуг связи, не проверили по существу наличие согласия абонента на  получение рекламы, также не установили, имелся ли последующий отказ от  получения рекламы.  

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает  обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям,  предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской  Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N  274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  

Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного  Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции,  предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов  право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм  материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно  исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.  Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и  второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают  доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе  принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности  судебного разбирательства, что недопустимо.  

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, не  установлены судами (в том числе наличие состава правонарушения, а также  порядок привлечения к ответственности в соответствии с КоАП РФ, срок  давности), суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый  судебный акт.  

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при  повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная  инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым  направить дело на новое рассмотрение.  

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции  следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм  материального права, на основании полного, всестороннего и объективного  исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и  возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие  существенное значение для правильного рассмотрения дела, правильно  применив нормы материального права принять законный и обоснованный  судебный акт.  

руководствуясь статьями 176, 284 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023 по делу № А40135599/22 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  г. Москвы.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации  в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке,  предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий-судья Ю.Е. Холодкова  

 Судьи: Е.А. Ананьина   Ю.С. Петропавловская