ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

       Дело № А09-7660/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03.12.2019

Постановление изготовлено в полном объеме 09.12.2019

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от заявителя – управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области               (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)  – ФИО2 (доверенность от 10.01.2019 № 1), ответчика – общества с ограниченной ответственностью                          «Т2 Мобайл» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 22.05.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» на решение Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2019 по делу № А09-7660/2019 (судья Черняков А.А.),

УСТАНОВИЛ:

управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – управление Роскомнадзора по Брянской области, управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2019 заявление управления удовлетворено, ООО «Т2 Мобайл» привлечено к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением санкции в виде штрафа в размере 35 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Т2 Мобайл» обжаловало его в апелляционном порядке.

Управление возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда не подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ООО «Т2 Мобайл» имеет лицензию от 06.12.2017 № 165790 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В управление поступило обращение ФИО4 о незаконном списании денежных средств с принадлежащего ему абонентского номера.

Управлением установлено, что контентные услуги были подключены абоненту (подписка «Tele2 TV» раздел «Телевизор», «Tele2 TV» раздел «Amediateka», «Tele2 TV» раздел «Российские премьеры START») посредством активации на лендинговой странице с помощью кнопки «Подписаться» («Смотреть») при посещении web-ресурса http://t2tvlp.ru/tmedia/4. Впоследствии услуги были отключены.

При этом из представленной ООО «Т2 Мобайл» информации и представленной абонентом детализации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента (USSD-команда, набор номера телефона контент-провайдера, исходящее      SMS-сообщение, направленное на номер контент-провайдера), совершенные на абонентском устройстве, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг.

В этой связи 09.07.2019 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и в арбитражный суд направлено заявление о привлечении его к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила № 1342).

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой ее частью.

Согласно пункту 5 лицензионных требований лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 26 Правил № 1342 абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт «г»), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт «б»).

Пунктом 27 Правил № 1342 установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил (пункт 28 Правил     № 1342).

Пунктом 113 Правил № 1342 определено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 данных Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт «б»).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги – это вид услуг связи, включающих услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях, и стоимость оказания которых выплачивается абонентом оператору связи, с которым абонент заключил договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта.

До получения согласия абонента об оказании контентных услуг связи оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг (абзац третий пункта 5 статьи 44 Закона о связи).

Следовательно, оказание услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил № 1342, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

В соответствии с пунктом 47 Правил № 1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Пунктом 2 Правил № 1342 идентификационный модуль определяется как электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера.

Согласно пункту 38 Правил № 1342 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

ООО «Т2 Мобайл», являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условия лицензии.

Из материалов дела следует, что между ООО «Т2 Мобайл» и ФИО4 заключен договор об оказании услуг связи с использованием абонентского номера.

Абоненту были подключены контентные услуги (подписка «Tele2 TV» раздел «Телевизор», «Tele2 TV» раздел «Amediateka», «Tele2 TV» раздел «Российские премьеры START») посредством активации на лендинговой странице с помощью кнопки «Подписаться» («Смотреть») при посещении web-ресурса http://t2tvlp.ru/tmedia/4. Впоследствии услуги были отключены.

При этом из представленной ООО «Т2 Мобайл» информации и представленной абонентом детализации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента (USSD-команда, набор номера телефона контент-провайдера, исходящее      SMS-сообщение, направленное на номер контент-провайдера), совершенные на абонентском устройстве, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице (Landing Page – целевая страница, или временная интернет-страница определенного формата) не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

ООО «Т2 Мобайл» не предоставило объективных доказательств совершения действий, достоверно свидетельствующих о согласии абонента на получение контентных услуг.

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи до подключения контент-услуги абоненту, отсутствуют. Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Также оператором связи не представлено доказательств выполнения требований установленных абзацем третьим пункта 8 статьи 68 Закона о связи, а именно предварительное информирование абонента о тарифах на услуги и кратком содержании платных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств, до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Таким образом, в действиях ООО «Т2 Мобайл» по подключению платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный абоненту, без его согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1      КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у общества имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно счел, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении административным органом соблюдена, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанции не установлено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, а равно признаков малозначительности совершенного правонарушения, не выявлено. Наказание в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей назначено обществу в пределах санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с учетом наличия отягчающего ответственность обстоятельства, а именно повторного совершения однородного административного правонарушения (решение Арбитражного суда Пермского края от 14.09.2018 № А50-22662/2018, решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 № А40-160894/2018).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, – по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Статья 14.1 КоАП РФ регулирует правоотношения, связанные с применением законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.

Установление административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направлено на административно-правовую охрану общественных отношений, регулируемых лицензионным законодательством, которое не поименовано в числе отраслей законодательства, к административной ответственности за нарушение которого лицо может быть привлечено судом в срок, превышающий три месяца.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.01.2019 № 3-П, привлечение к административной ответственности по названной выше статье предполагает привлечение именно за нарушения требований или условий специального разрешения (лицензии), которое не может зависеть – в том числе применительно к срокам давности – от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений.

Таким образом, применительно к положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет три месяца со дня совершения правонарушения.

Оператор связи указывает на истечение срока давности привлечения к административной ответственности, ссылаясь на то, что спорные контентные услуги (подписка «Tele2 TV» раздел «Телевизор», «Tele2 TV» раздел «Amediateka», «Tele2 TV» раздел «Российские премьеры START») подключены абоненту 07.05.2019 (в 10:36:51) и 08.05.2019 (в 09:32:27 и 18:45:17).

Апелляционный суд считает такое утверждение ошибочным, поскольку в детализации предоставленных услуг (биллинг) числятся строки с информацией о бесплатных входящих SMS-сообщениях (4 шт.), поступивших абоненту 06.05.2019           (в 09:48:16), 07.05.2019 (в 10:36:51) и 08.05.2019 (в 09:32:27 и 18:45:17) с номера Tele2TV.

При этом поступление входящих SMS не означает факт подключения контентных услуг.

Факт подключения контентных услуг (подписок) зафиксирован автоматизированной системой расчетов оператора связи 10.05.2019 и 19.05.2019 и представлен в детализации.

Так, первая платная подписка активирована абоненту 10.05.2019 в 10:39:12 (строка детализации: «Заказ подписки абонентом» – T2TV01RP9) с одновременным списанием денежных средств в размере 10 рублей, а также последующим списанием абонентской платы за данную услугу 11.05.2019 в 10:39:38 и 10.05.2019 в 10:39:37. Отключение данной услуги произведено 19.05.2019.

Вторая платная подписка активирована абоненту 19.05.2019 в 19:16:16 (строка детализации: «Заказ подписки абонентом» – TVAPROM018) с одновременным списанием денежных средств в размере 18 рублей. Отключение данной услуги произведено 26.05.2019.

Третья платная подписка активирована абоненту 19.05.2019 в 22:04:19 (строка детализации: «Заказ подписки абонентом» – TVStartProm) с одновременным списанием денежных средств в размере 10 рублей. Отключение данной услуги произведено 26.05.2019.

Следовательно, датами подключения платных контентных услуг являются, соответственно, 10.05.2019 (первая подписка) и 19.05.2019 (вторая и третья подписки).

Принимая во внимание, что вменяемое обществу правонарушение не является длящимся, датой совершения правонарушения по эпизоду с первой платной подпиской является 10.05.2019, по эпизодам со второй и третьей платными подписками – 19.05.2019.

С учетом изложенного, на момент объявления резолютивной части решения по настоящему делу (15.08.2019) срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, по эпизоду с первой платной подпиской истек, а по эпизодам со второй и третьей платными подписками – не истек.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции по праву привлек ООО «Т2 Мобайл» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи               270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2019 по делу № А09-7660/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

 

    Д.В. Большаков

    Н.В. Еремичева

    Е.В. Мордасов