ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А36-10046/2016

г. Воронеж

28 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено  28 августа 2018 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи                                         Афониной Н.П.,

судей                                                                                            Коровушкиной Е.В.,

       Алферовой Е.Е.,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «УЛИСС»: ФИО2, представитель по доверенности от 20.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис»: ФИО3, представитель по доверенности № 22/01/2018 от 22.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Фреш маркет»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2018 по делу № А36-10046/2016 (судья Коровин А.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «УЛИСС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 2 541 000 руб., при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Фреш маркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «УЛИСС» (далее – ООО «УЛИСС», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (далее – ООО «Энергосервис», ответчик) о взыскании 2 048 728 руб. 64 коп., в том числе: 1 232 010 руб. 18 коп. основного долга и 816 718 руб. 46 коп. неустойки (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фреш маркет» (далее – ООО «Фреш маркет», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 2 040 139 руб. 36 коп., в том числе: 1 232 010 руб. 18 коп. задолженности, 808 129 руб. 18 коп. неустойки за период с 30.04.2016 по 09.04.2018, а также 49 790 руб. 38 коп. расходов по оплате услуг представителя и 53 873 руб. 19 коп. расходов по оплате стоимости экспертизы. В удовлетворении  остальной части отказано.

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО «Энергосервис» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда в части взыскания 645 918 руб. 18 коп. задолженности, неустойки.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что экспертное заключение НП «ВСЭ» АНО «Центр Строительных Экспертиз» от 22.12.2017 является ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, заявитель полагает, что  имелись основания для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В заседании суда представитель ООО «Энергосервис» доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ООО «УЛИСС» возражал протии удовлетворения доводов жалобы.

ООО «Фреш маркет» явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся  представителей стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2018 суд пересматривает в указанной выше  части.

Протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 отказано в удовлетворении ходатайства ООО «Энергосервис» о направлении запроса в НП «ВСЭ» АНО «Центр Строительных Экспертиз» на предмет получения калькуляции цены заключения эксперта ФИО4 от 22.12.2017, поскольку судебной коллегией не установлено уважительных причин непредставления данного доказательства путем его истребования в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 17.02.2016 между ООО «Энергосервис» (генподрядчик) и ООО «УЛИСС» (подрядчик) был заключен договор подряда № 01-02/16 (далее - договор-1), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства качественно и в срок произвести работы по устройству систем водоснабжения и канализации, сдать результат выполненных работ генподрядчику, а генподрядчик - принять и оплатить работы.

Согласно пункту 1 договора-1 общая стоимость всех работ по нему составляет денежную сумму в размере 937 460 руб. 44 коп., в том числе НДС 18% в размере 143 002 руб. 44 коп.

Пунктом 5.1.1 приложения № 1 к договору-1 стороны предусмотрели, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами поэтапно с подписанием актов о приемке работ и справки о стоимости работ. Акт о приемки работ и справка о стоимости работ составляются по фактическому объему выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.1.2 приложения № 1 к договору-1 подрядчик извещает генподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ за отчетный период и в срок до 15-го числа месяца выполнения работ включительно, и до 1 -го числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ, передает ему подписанный со стороны подрядчика, начальника участка и представителя технического надзора на строительной площадке: акт приемки работ и справку о стоимости работ за отчетный период в количестве 2-х экземпляров.

Одновременно с актом приемки работ и справкой о стоимости работ за отчетный период подрядчик обязан передать генподрядчику сопроводительные документы, указанные в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы».

Если подрядчик своевременно не передаст генподрядчику полный комплект сопроводительных документов, указанных в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы», сдача-приемка выполненных за отчетный период работ, и, соответственно, их рассмотрение, подписание и оплата генподрядчиком переносится на следующий отчетный период.

В силу пункта 5.1.3 приложения № 1 к договору-1 генподрядчик обязан в течение 10-ти календарных дней с даты получения генподрядчиком от подрядчика акта о приемке работ и справки о стоимости работ, и сопроводительных документов, рассмотреть акт о приемке работ и справку о стоимости работ. По результатам рассмотрения, генподрядчик либо подписывает акт о приемке работ и справку о стоимости работ, скрепляет их печатью и передает по одному экземпляру каждого документа подрядчику, либо, при наличии обоснованных претензий к указанным документам и выполненным работам, направляет подрядчику мотивированный отказ от подписания акта о приемке работ и справки о стоимости работ.

В пункте 5.1.4 приложения № 1 к договору-1 указано, что при направлении генподрядчиком мотивированного отказа от приемки работ в порядке, указанном в пункте 5.1.3, генподрядчик прикладывает к нему перечень недоработок.

Согласно пункту 5.1.5 приложения № 1 к договору-1 подрядчик обязан за свой счет в течение 5-ти рабочих дней с даты направления генподрядчиком мотивированного отказа от приемки работ в порядке, указанном в пункте 5.1.3, устранить указанные в перечне недоработок недостатки (недоработки). О завершении подрядчиком работ по исправлению недоработок, указанных в перечне недоработок, подрядчик письменно уведомляет генподрядчика, о чем стороны составляют соответствующий акт за подписью сторон, заказчика и представителя технического надзора. После составления акта, указанного в настоящем пункте, подрядчик повторно предъявляет исправленные работы к приемке генподрядчику в порядке, предусмотренном в пунктах 5.1.1-5.1.4.

В случае возникновения между сторонами споров касаемо объемов и стоимости выполненных работ за отчетный период, любая из сторон вправе требовать проведения независимой экспертизы с последующим возложением расходов на ту сторону, чье мнение не будет подтверждено экспертизой (пункт 5.1.6 приложения № 1 к договору-1).

В соответствии с пунктом 5.3.3 приложения № 1 к договору-1 окончательная приемка всех работ производится приемочной комиссией в течение 10-ти рабочих дней с даты подписания сторонами последнего акта приемки работ.

Пунктом 1.1 приложения № 2 к договору-1 стороны предусмотрели, что генподрядчик выплачивает подрядчику аванс в размере стоимости материалов и оборудования, указанных в сметном расчете (приложение № 8), в течение 5-ти банковских дней с даты подписания договора и получения генподрядчиком оригинала счета на выплату аванса.

В силу пункта 1.2 приложения № 2 к договору-1 погашение аванса производится ежемесячно по факту выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ пропорционально стоимости выполненных работ относительно общей стоимости всех работ по договору, указанной в пункте 2 договора.

Согласно пункту 2.1 приложения № 2 к договору-1 гарантийное удержание производится генподрядчиком из сумм, подлежащих уплате подрядчику за выполненные работы за каждый отчетный период, в размере 2,5% от стоимости работ за отчетный период.

Выплата генподрядчиком гарантийного удержания подрядчику производится в следующем порядке: 100% от всей суммы гарантийного удержания за минусом сумм, удержанных во исполнение обязательств подрядчика по договору, в том числе обязательств по устранению дефектов в течение гарантийного срока, выплачивается в течение 10 календарных дней с даты подписания приемочной комиссией и подрядчиком акта выполнения гарантийных обязательств (пункт 2.3 приложения № 2 к договору-1).

В соответствии с пунктом 3.1.2 приложения № 2 к договору-1 генподрядчик осуществляет оплату принятых работ в течение 5-ти банковских дней с даты подписания сторонами акта о приемке работ и справки о стоимости работ за отчетный месяц, а также получения от подрядчика документов, указанных в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы».

В силу пункта 3.6 приложения № 2 к договору-1 окончательный расчет по договору за все выполненные работы, за вычетом суммы гарантийного удержания, производятся генподрядчиком в течение 10-ти календарных дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке всех работ.

Во исполнение условий указанного договора-1 истец выполнил работы на общую сумму 789 810 руб. 38 коп., что подтверждается актами КС-2, КС-3 от 29.02.2016 на сумму 362 309 руб. 99 коп., от 31.03.2016 на сумму 337 690 руб. 01 коп., от 10.04.2016 на сумму 89 810 руб. 38 коп.

Ответчик перечислил истцу аванс по договору-1 в сумме 637 460 руб. 44 коп. (платежное поручение № 254 от 26.02.2016).

Кроме того, 17.02.2016 между ООО «Энергосервис» (генподрядчик) и ООО «УЛИСС» (подрядчик) был заключен договор подряда № 02-02/16 (далее - договор-2), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства качественно и в срок произвести работы по устройству систем отопления, вентиляции и кондиционирования (ОВиК) и автоматизации вентиляции и кондиционирования (АВК), сдать результат выполненных работ генподрядчику, а генподрядчик - принять и оплатить работы.

Согласно пункту 1 договора-2 общая стоимость всех работ по нему составляет денежную сумму в размере 6 569 446 руб. 95 коп., в том числе НДС 18% в размере 1 002 119 руб. 03 коп.

Пунктом 5.1.1 приложения № 1 к договору-2 стороны предусмотрели, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами поэтапно с подписанием актов о приемке работ и справки о стоимости работ. Акт о приемки работ и справка о стоимости работ составляются по фактическому объему выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.1.2 приложения № 1 к договору-2 подрядчик извещает генподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ за отчетный период и в срок до 15-го числа месяца выполнения работ включительно, и до 1 -го числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ, передает ему подписанный со стороны подрядчика, начальника участка и представителя технического надзора на строительной площадке: акт приемки работ и справку о стоимости работ за отчетный период в количестве 2-х экземпляров.

Одновременно с актом приемки работ и справкой о стоимости работ за отчетный период подрядчик обязан передать генподрядчику сопроводительные документы, указанные в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы».

Если подрядчик своевременно не передаст генподрядчику полный комплект сопроводительных документов, указанных в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы», сдача-приемка выполненных за отчетный период работ, и, соответственно, их рассмотрение, подписание и оплата генподрядчиком переносится на следующий отчетный период.

В силу пункта 5.1.3 приложения № 1 к договору-2 генподрядчик обязан в течение 10-ти календарных дней с даты получения генподрядчиком от подрядчика акта о приемке работ и справки о стоимости работ, и сопроводительных документов, рассмотреть акт о приемке работ и справку о стоимости работ. По результатам рассмотрения, генподрядчик либо подписывает акт о приемке работ и справку о стоимости работ, скрепляет их печатью и передает по одному экземпляру каждого документа подрядчику, либо, при наличии обоснованных претензий к указанным документам и выполненным работам, направляет подрядчику мотивированный отказ от подписания акта о приемке работ и справки о стоимости работ.

В пункте 5.1.4 приложения № 1 к договору-2 указано, что при направлении генподрядчиком мотивированного отказа от приемки работ в порядке, указанном в пункте 5.1.3, генподрядчик прикладывает к нему перечень недоработок.

Согласно пункту 5.1.5 приложения № 1 к договору-2 подрядчик обязан за свой счет в течение 5-ти рабочих дней с даты направления генподрядчиком мотивированного отказа от приемки работ в порядке, указанном в пункте 5.1.3, устранить указанные в перечне недоработок недостатки (недоработки). О завершении подрядчиком работ по исправлению недоработок, указанных в перечне недоработок, подрядчик письменно уведомляет генподрядчика, о чем стороны составляют соответствующий акт за подписью сторон, заказчика и представителя технического надзора. После составления акта, указанного в настоящем пункте, подрядчик повторно предъявляет исправленные работы к приемке генподрядчику в порядке, предусмотренном в пунктах 5.1.1-5.1.4.

В случае возникновения между сторонами споров касаемо объемов и стоимости выполненных работ за отчетный период, любая из сторон вправе требовать проведения независимой экспертизы с последующим возложением расходов на ту сторону, чье мнение не будет подтверждено экспертизой (пункт 5.1.6 приложения № 1 к договору-2).

В соответствии с пунктом 5.3.3 приложения № 1 к договору-2 окончательная приемка всех работ производится приемочной комиссией в течение 10-ти рабочих дней с даты подписания сторонами последнего акта приемки работ.

Пунктом 1.1 приложения № 2 к договору-2 стороны предусмотрели, что генподрядчик выплачивает подрядчику аванс в размере стоимости материалов и оборудования, указанных в сметном расчете (приложение № 8), в течение 5-ти банковских дней с даты подписания договора и получения генподрядчиком оригинала счета на выплату аванса.

В силу пункта 1.2 приложения № 2 к договору-2 погашение аванса производится ежемесячно по факту выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ пропорционально стоимости выполненных работ относительно общей стоимости всех работ по договору, указанной в пункте 2 договора.

Согласно пункту 2.1 приложения № 2 к договору-2 гарантийное удержание производится генподрядчиком из сумм, подлежащих уплате подрядчику за выполненные работы за каждый отчетный период, в размере 2,5% от стоимости работ за отчетный период.

Выплата генподрядчиком гарантийного удержания подрядчику производится в следующем порядке: 100% от всей суммы гарантийного удержания за минусом сумм, удержанных во исполнение обязательств подрядчика по договору, в том числе обязательств по устранению дефектов в течение гарантийного срока, выплачивается в течение 10 календарных дней с даты подписания приемочной комиссией и подрядчиком акта выполнения гарантийных обязательств (пункт 2.3 приложения № 2 к договору-2).

В соответствии с пунктом 3.1.2 приложения № 2 к договору-2 генподрядчик осуществляет оплату принятых работ в течение 5-ти банковских дней с даты подписания сторонами акта о приемке работ и справки о стоимости работ за отчетный месяц, а также получения от подрядчика документов, указанных в пункте 1 приложения № 3 к договору «Сопроводительные документы».

В силу пункта 3.6 приложения № 2 к договору-2 окончательный расчет по договору за все выполненные работы, за вычетом суммы гарантийного удержания, производятся генподрядчиком в течение 10-ти календарных дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке всех работ.

Во исполнение условий указанного договора-2  истец выполнил работы на общую сумму 6 449 107 руб. 20 коп., что подтверждается актами КС-2, КС-3 от 29.02.2016 на сумму 1 435 293 руб. 95 коп., от 31.03.2016 на сумму 3 864 706 руб. 05 коп., от 10.04.2016 на сумму 1 149 107 руб. 20 коп.

Ответчик перечислил истцу аванс по договору-2 в сумме 5 169 446 руб. 95 коп. (платежное поручение № 211 от 18.02.2016), а также оплатил стоимость работ в сумме 200 000 руб. (платежное поручение № 845 от 09.06.2016 на сумму 100 000 руб. и № 1176 от 30.08.2016 на сумму 100 000 руб.).

Всего ответчиком оплачены по договору-2 денежные средства в сумме 5 369 446 руб. 95 коп.

21.06.2016 истец направил в адрес ответчика претензию № 79, с требованием оплатить, имеющуюся задолженность в добровольном порядке, которая последним оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п. 7.3 приложений № 1 к договорам 1 и 2 предусмотрено, что при нарушении срока расчета с подрядчиком за выполненные работы, генподрядчик по письменному требованию подрядчика уплачивает ему неустойку в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку обжалуемое решение в части удовлетворения  586 092 руб. задолженности, а также в части отказа в удовлетворении исковых требований не оспаривается, суд апелляционной инстанции не дает оценки выводам суда области в указанной части.

Разрешая спор по существу в обжалуемой части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из договоров, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненных работ или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что акты о приемке выполненных работ не подписаны ответчиком.

Возражая против удовлетворения исковых, ответчиком оспаривался объем и стоимость выполненных работ.

Статьей 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ст. 86 АПК РФ).

Судом области была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению экспертизы от 22.12.2017 объем фактически выполненных ООО «УЛИСС» работ по объекту не соответствует объему работ, который предусмотрен договором подряда № 01-02/16 от 17.02.2016. Перечень фактически выполненных работ представлен в таблице № 1 заключения. Измененные фактические объемы работ являются не дополнительными, а скорректированными в результате разработки проекта, а также в связи с технологической необходимостью и обеспечивают дальнейшую нормальную эксплуатацию объекта.

Стоимость всех фактически выполненных ООО «УЛИСС» работ составляет 789 810 руб. 38 коп., в том числе НДС 18% - 120 479 руб. 55 коп.

Объем фактически выполненных ООО «УЛИСС» работ по объекту не соответствует объему работ, который предусмотрен договором подряда № 02-02/16 от 17.02.2016. Перечень фактически выполненных работ представлен в таблице № 1 заключения. Измененные фактические объемы работ являются не дополнительными, а скорректированными в результате разработки проекта, а также в связи с технологической необходимостью и обеспечивают дальнейшую нормальную эксплуатацию объекта.

Стоимость всех фактически выполненных ООО «УЛИСС» работ составляет 6 449 107 руб. 19 коп., в том числе НДС 18% - 983 762 руб. 11 коп.

Оценив указанное экспертное заключение, суд считает его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанными на материалах дела, и приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.

В суде апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд  не усматривает оснований для сомнения в правильности сделанных выводов в вышеуказанном заключении, данное экспертное заключение отвечает принципам относимости и допустимости доказательств.

ООО «Энергосервис» документально не опровергнуты результаты проведенного исследования, не представлены конкретные доказательства обратного (статьи 9, 65 АПК РФ).

Кроме того, заключение эксперта является одним из доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы.

Доводы ответчика о выполнении истцом дополнительных видов работ, не согласованных сторонами, правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Исходя из положений указанной нормы, выявление не учтенных в технической документации работ должно влечь за собой необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства.

Вместе с тем, из заключения эксперта от 22.12.2017 следует, что измененные истцом объемы работ не являются дополнительными, а были скорректированы в результате разработки проекта, а также в связи с технологической необходимостью для обеспечения дальнейшей нормальной эксплуатации объекта.

Кроме того, данное изменение объемов работ не повлекло за собой увеличение сметной стоимости строительства (по договору-1 стоимость работ составляет 937 460 руб. 44 коп., истцом выполнены работы в сумме 789 810 руб. 38 коп., по договору-2 стоимость работ составляет 6 569 446 руб. 95 коп., истцом выполнены работы в сумме 6 449 107 руб. 19 коп.).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истцом доказан факт выполнения работ по договору-1 в сумме 789 810 руб. 38 коп. и по договору-2 в сумме 6 449 107 руб. 19 коп.

Ответчик оплатил стоимость работ по договору-1 в сумме 637 460 руб. 44 коп. и по договору-2 в сумме 5 369 446 руб. 95 коп.

Задолженность составляет 1 232 010 руб. 18 коп., в том числе по договору-1 - 152 349 руб. 94 коп. (789 810 руб. 38 коп. - 637 460 руб. 44 коп.) и по договору-2 -1 079 660 руб. 24 коп. (6 449 107 руб. 19 коп. - 5 369 446 руб. 95 коп.).

Ответчик доказательств оплаты стоимости выполненных работ в полном объеме не представил.

Довод ответчика о непредставлении истцом исполнительно-технической документации, правомерно не принят судом во внимание, так как из материалов дела следует, что комплект исполнительной документации был передан ответчику по завершении работ, но от подписания акта приема-передачи исполнительной документации последний отказался.

При оценке данного довода ответчика, судом области учтено то обстоятельство, что ответчик передал третьему лицу в эксплуатацию объект строительства 22.04.2016 (письмо от 03.04.2018 № 030418/01), а введение объекта в эксплуатацию без представления органу строительного надзора исполнительной документации невозможно.

Кроме того, судом учтено, то обстоятельство, что на момент рассмотрения спора истек гарантийный срок, предусмотренный договорами 1 и 2, следовательно, основания для удержания стоимости выполненных работ в полном объеме отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчик доказательств, подтверждающих оплату стоимости выполненных работ в полном объеме, не представил, а также не представил доказательств, освобождающих его от исполнения принятого на себя обязательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности в сумме 1 232 010 руб. 18 коп. является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку за период с 22.04.2016 по 09.04.2018 в размере 816 718 руб. 46 коп. (с учетом уточнения).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктами 7.3 приложений № 1 к договорам 1 и 2 предусмотрено, что при нарушении срока расчета с подрядчиком за выполненные работы, генподрядчик по письменному требованию подрядчика уплачивает ему неустойку в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Проверив произведённый истцом расчёт неустойки за период с 22.04.2016 по 09.04.2018, суд первой инстанции обоснованно посчитал его неверным, так как истцом неверно определен период просрочки.

По расчёту суда области, размер неустойки следует производить с 30.04.2018 по 09.04.2018:

-1 051 037 руб. 24 коп. * 0,1% * 368 дней (с 30.04.2016 по 02.05.2017) = 386 781 руб. 70 коп.;

-1 232 010 руб. 18 коп. * 0,1% * 342 дня (с 03.05.2017 по 09.04.2018) = 421 347 руб. 48 коп.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что неустойка, подлежащая взысканию в пользу истца, составляет 808 129 руб. 18 коп.

Согласно пункту 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7) на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, а также пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом, согласно пункту 71 указанного Постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчик об уменьшении размера неустойки не заявлял, доказательств ее несоразмерности и необоснованности выгоды кредитора не представлял.

Следовательно, ходатайство не рассматривалось судом первой инстанции.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо учитывать, что согласно ч. 7 ст. 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. В частности, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера неустойки, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Таким образом, оснований для применения статьи 333 ГК РФ у суда первой инстанции не имелось, равно как не имеется их и у суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд области пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в сумме 808 129 руб. 18 коп. с 30.04.2016 по 09.04.2018.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, ООО «Энергосервис»  на момент рассмотрения апелляционной жалобы не приведено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах решение в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110  АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2018 по делу №А36-10046/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судья                                   Н.П. Афонина

 

Судьи                                                                          Е.В. Коровушкина 

 

                                                                                           Е.Е. Алферова