АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-47860/2015

г. Краснодар

03 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Алексеева Р.А. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от истца – открытого акционерного общества «Кубанская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность                 от 06.09.2017), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «ВТ-Ресурс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 30.04.2017), ФИО3 (доверенность от 20.03.2017), ФИО4 (доверенность                             от 15.02.2017), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества «Кубанская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2016 (судья Тамахин А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2017 (судьи Галов В.В., Авдонина О.Г., Попов А.А.) по делу № А32-47860/2015, установил следующее.

ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» (далее – компания) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ВТ-Ресурс» (далее – общество) о взыскании 152 044 рублей 32 копеек задолженности с 01.03.2014 по 30.01.2015 по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь электроэнергии при ее передаче от 23.12.2010 № 141003 (далее – договор от 23.12.2010).

Решением от 11.12.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.06.2017, в удовлетворении иска отказано. Судебные акты мотивированы тем, что истец документально не подтвердил правомерность расчета дополнительного объема потерь электрической энергии в спорном периоде в соответствии с пунктом 190 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442).

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты и удовлетворить иск. По мнению заявителя, суды не оценили имеющиеся в деле доказательства и доводы истца. Выводы судов о недоказанности заявленных исковых требований сделаны исключительно на основании доводов ответчика. Довод ответчика о расхождениях в представленных истцом пояснениях и документах, указанный в отзыве от 27.10.2016, судами не проверен. Материалы дела содержат доказательства, подтверждающие объем приобретенной истцом электрической энергии на розничном и оптовом рынках. Объем электрической энергии по потребителю ЗАО «Кристалл» в количестве 220 920 кВт/ч не учтен в марте 2014 года, поскольку с 11.11.2013 ЗАО «Кристалл» находился в стадии реорганизации путем присоединения к ЗАО «Фирма "Агрокомплекс"», которая завершилась 08.04.2014. Объем электроэнергии в количестве 220 920 кВт/ч выставлен для оплаты правопреемником в мае 2014 года, о чем свидетельствует выставленный счет-фактура от 05.05.2014 № 9929. Объем электроэнергии по потребителю ООО «Гиркубс» в количестве 27 716 кВт/ч подтверждается актом первичного учета (т. 4, л. д. 81).                        Объем электроэнергии по потребителю ОАО «ВИКОР» за август 2014 года                       уменьшен продавцом самостоятельно с 474 079 кВт/ч до 428 759 кВт/ч;                                 данный факт подтверждается товарной накладной от 31.08.2014 № 2186                                         (ОАО «ВИКОР» ошибочно исключил потребление поселка), однако разница была довыставлена продавцом в сентябре 2014 года по товарной накладной от 01.09.2014                      № 2315. ЗАО «Сахарный комбинат "Тихорецкий"» выставило объемы электроэнергии за октябрь и ноябрь 2014 года к оплате в один день 30.11.2014 (счета-фактуры № 03340006 и 03340044). Продавец ФГУП «ФТ – Центр Армавирской ТЭЦ ООО "МК-инвест"» в декабре 2014 года выставил к оплате объемы электроэнергии заноябрь – декабрь 2014 года (счета-фактуры от 25.12.2014 № КФ-1231-00000336 и от 31.12.2014 № КФ-1231-00000335). Продавец ОАО «МЖК "Краснодарский"» предъявило к оплате объем электроэнергии за декабрь 2014 года в январе 2015 года, о чем свидетельствует сопроводительное письмо от 27.01.2015 № 82. Данные о полезном отпуске потребителям электрической энергии, повторно представленные истцом в материалы дела в виде электронной таблицы, содержат перечень всех потребителей и покупателей электрической энергии, в том числе сетевых организаций, приобретающих электроэнергию в целях компенсации потерь при ее передаче (т. 8, л. д. 94 – 99). Суды не учли тот факт, что в указанных формах приведены перечни договоров энергоснабжения и купли-продажи электрической энергии, при этом, по одному потребителю может быть заключено несколько договоров. Кроме того, если из перечня во вкладках «Поименный реестр» и «Полезный отпуск» исключить потребителей (покупателей) с нулевыми данными об объемах потребления в конкретном месяце, то количество строк будет другим. Количественное изменение в помесячных перечнях потребителей связано с заключением и расторжением договоров энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии), предоставлением либо не предоставлением потребителями данных о расходе электрической энергии. Построчное сложение данных в рассматриваемой форме недопустимо, поскольку полезный отпуск потребителям и покупателям учитывается помесячно, следовательно, небаланс электрической энергии также определяется помесячно, а не по отдельному потребителю. В целях проверки правильности сложения данных, построчное и постолбцовое суммирование дает одни и те же результаты, из чего следует, что суды не проверили довод ответчика о расхождениях в информации о полезном отпуске электрической энергии. Вывод судов о расхождениях в данных за декабрь 2014 года, предоставленных по объемам электроэнергии для хозяйственных нужд истца, не соответствует материалам дела, которые содержат информацию о расходе электрической энергии на хозяйственные нужды за декабрь 2014 года (т. 8, л. д. 101 – 102). Объем электроэнергии  в размере 390 271 кВт/ч учтен при расчете величины небаланса. В данном случае истец сам как потребитель электрической энергии подтверждает собственный расход электрической энергии в декабре 2014 года в большем размере, нежели ошибочно указано в служебной записке от 06.04.2015 (т. 8, л. д. 100). Расчет общества в табличной форме составлен неверно, поскольку ответчик просуммировал потери в сетях ПАО «Кубаньэнерго» с величиной нормативных                       потерь, учтенных в сводном прогнозном балансе электрической энергии, отраженно в табличном виде «Распределение объема небаланса между сетевыми компаниями» помесячно (т. 8, л. д. 105 – 115) с данными из поименного перечня потребителей (покупателей) электрической энергии, который уже содержал объемы потерь.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель компании в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство о смене наименования истца на публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань», о чем представили подтверждающие документы и выписку из Единого государственного реестра юридических лиц. Рассмотрев ходатайство компании, суд кассационной инстанции считает его подлежащим удовлетворению. Надлежащим истцом по делу следует считать ПАО «ТНС энерго Кубань».

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 23.12.2010 компания (гарантирующий поставщик) и общество (покупатель) заключили договор, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется подать электроэнергию, а покупатель – оплатить ее на условиях и в количестве, определенных договором. Покупатель приобретает электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, принадлежащим ему на законных основаниях, в объеме фактически сложившихся в расчетном периоде потерь (пункт 1.2 договора). Покупатель оплачивает стоимость электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях, с учетом установленных тарифов свободных (нерегулируемых) цен в соответствии с положениями действующих нормативов, правовых актов путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика (пункт 4.3 договора). Оплата по договору производится в следующем порядке: до 10-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии, – 30% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода; до 25-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии, – 40% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода. Фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (пункт 4.4 договора).

Согласно товарным накладным от 31.03.2014 № 1208/014, от 30.04.2014 № 1986/014, от 31.05.2014 № 2820/014, от 30.06.2014 № 3401/014, от 31.07.2014 № 3910/014, от 31.08.2014 № 4624/014, от 30.09.2014 № 5211/014, от 31.10.2014 № 5708/014, от 30.11.2014 № 6291/014, от 31.12.2014 № 6891/014, от 31.01.2015 № 603/014, подписанным компанией в одностороннем порядке, с 01.03.2014 по 30.01.2015 истец поставил обществу 272 082 кВт/ч электроэнергии на 664 334 рубля 42 копейки.

Из актов приема-передачи электроэнергии с 01.03.2014 по 30.01.2015 следует, что общая стоимость признанных обществом потерь электроэнергии составляет512 290 рублей 10 копеек. Ответчик не признает выставленные истцом потери на152 044 рубля 32 копейки. 

Платежными поручениями от 28.10.2014 № 656, от 11.08.2014 № 513, от 22.08.2014 № 543, от 25.06.2014 № 407, от 22.05.2014 № 337, от 22.05.2014 № 338, от 27.11.2014 № 732, от 25.11.2014 № 717, от 17.02.2015 № 65, от 23.12.2014 № 778, от 27.02.2015 № 73 общество перечислило компании 512 290 рублей 10 копеек.

Наличие задолженности явилось основанием для обращения компании в суд с иском.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике).

В силу пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь установлены в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

В соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 названных Правил).

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках сиюня 2012 года регулируются Основными положениями № 442, в пункте 128 которых предусмотрено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил № 861 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 190 Основных положений № 442 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 по делу № 308-ЭС14-91).

Согласно названному пункту в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, следующим образом: если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций больше указанного объема электрической энергии, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, уменьшается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика; если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше указанного объема электрической энергии, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь.

Обращаясь с требованием о взыскании стоимости потерь электрической энергии, начисленных в целях полной компенсации затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций на основании названного пункта Основных положений № 442, компания должна представить следующие доказательства: величины электроэнергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке); величины суммарного значения объема полезного отпуска, поставленного потребителям; суммарные величины фактических потерь электрической энергии всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика и т. д. 

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. По правилам статьи 65 названного Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в обоснование требований представил акты первичного учета электроэнергии, купленной на оптовом рынке за март 2014 года – январь 2015 года; ежемесячный отчет по фактическому объему потребления электрической энергии гарантирующим поставщиком на оптовом рынке, акты приема-передачи электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации потерь электроэнергии за период март 2014 года – январь 2015 года, документы, подтверждающие объем электроэнергии на хозяйственные нужды за 2014 год с реестром расхода электрической энергии на хозяйственные нужды компании (т. 3 – 7).

Суды установили, что согласно данным официального сайта коммерческого оператора ОАО «АТС» объем покупки компании на оптовом рынке электроэнергии за спорный период составил 11 646 893 494 кВт/ч.

Ответчик, проверив расчет истца, не оспорил объем покупки компанией электрической энергии на оптовом рынке электроэнергии, однако не согласен с расчетом в части объема электроэнергии, приобретенного истцом на розничном рынке, который складывается из объемов приобретения электроэнергии у розничных производителей, а также у энергосбытовых организаций. По мнению общества, в дополнениях к возражениям на отзыв ответчика от 09.09.2016 истец сформировал приобретенные объемы электрической энергии у розничных и энергосбытовых компаний в таблице, в которую внес данные, не подтвержденные актами первичного учета, а так же при наличии акта первичного учета, не внес в указанную таблицу объем электрической энергии. В результате, итоговые суммы не соответствуют фактическому объему приобретенной электрической энергии на розничном рынке. Согласно представленной истцом виюле 2016 года информации разница объема полезного отпуска отпущенного потребителям компании при построчном сложении отчетных периодов с мая по август 2014 года (44296 строк) и с сентября 2014 года по январь 2015 года (63233 строк) составила 57 074 813 кВт/ч. В соответствии с информацией, полученной от компании в октябре 2016 года, по начислению полезного отпуска отпущенного потребителям истца за март 2014 года по январь 2015 года, разница объема полезного отпуска отпущенного потребителям компания при построчном сложении отчетных периодовмай – июнь 2014 года (44296 строк) составила 13 660 084 кВт/ч. Сверив предоставленные данные, ответчик  указал, что истец занижает полезный отпуск электрической энергии в итоговых значениях в целях увеличения объема потерь, рассчитанных в соответствии с пунктом 190 Основных положений № 442. В расчетной таблице компании объемы электрической энергии для собственных (коммунальных) нужд противоречат данным, предоставленным для проверки. Разница 6 812 кВт/ч (объем электрической энергии завышен). 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств и расчета истца, ответчик определил, что за март 2014 года по январь 2015 года компания продала электрической энергии больше, чем приобрела на оптовом и розничном рынке, в связи с чем, начисление в соответствии с пунктом 190 Основных положений № 442 не правомерно.

Поскольку истец не обосновал правомерность произведенного им расчета потерь в сетях в соответствии с пунктом 190 Основных положений № 442 и не опроверг возражения ответчика по существу предъявленных истцом расчету и требований, суды отказали в удовлетворении иска.

Ссылка заявителя на то, что выводы судов о недоказанности заявленных исковых требований сделаны исключительно на основании доводов ответчика, следует отклонить.

С учетом представленных в материалы дела двух противоположных расчетов по пункту 190 Основных положений № 442 и необходимости специальных знаний для проверки произведенных сторонами расчетов, суд первой инстанции предложил истцу рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, представив соответствующую информацию (определение от 28.10.2016). Однако в ходатайстве от 01.12.2016 компания выразила возражения относительно проведения экспертизы, поскольку, по мнению истца, для разрешения рассматриваемого спора не требуется специальных знаний.

В условиях непредставления истцом доказательств, подтверждающих его доводы и расчет,  исходя из разъяснений, содержащихся в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23                       «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», оценка требований и возражений сторон осуществлена судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации о бремени доказывания.

Кроме того, во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20.02.2017 Региональная энергетическая комиссия – Департамент цен и тарифов Краснодарского края представила письмо от 07.04.2017 года № 57-2220/17-11 с информацией о том, что гарантирующие поставщики электрической энергии (мощности) обязаны ежемесячно предоставлять в адрес федеральных органов власти ФСТ России и ФАС России формы официальной статистической отчетности (далее форма 46-ээ, полезный отпуск). Компания ежемесячно направляла указанную форму, однако распределение между сетевыми организациями объемов проданной электроэнергии («небаланса») по правилам пункта 190 Основных положений № 442 не предоставлялись.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, что в силу норм главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2017 по делу                                      № А32-47860/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

                                          О.В. Бабаева

Судьи

                                            Р.А. Алексеев

Л.А. Трифонова