АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

 

город Кемерово                                                                                   Дело №А27-6331/2022

«21» июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена «15» июня 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено «21» июня 2022 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,    г. Кемерово (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении от 25.03.2022

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 01.01.2022 № 77/22, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (участвует         в онлайн-заседании);

от административного органа: ФИО3, представитель, доверенность от 10.01.2022 № 7, диплом о высшем юридическом образовании, удостоверение; ФИО4, специалист, доверенность от 10.01.2022 № 10, удостоверение;

от третьего лица: ФИО5, представитель, доверенность от 27.06.2021 № 39Д, свидетельство о заключении брака, паспорт; ФИО6, специалист, доверенность от 27.06.2021 № 18Д, паспорт;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть» (далее – заявитель, ООО «Горэлектросеть», Общество, ООО «ГЭС) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Кемеровской области (далее – административный орган, УФАС КО)  об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 042/04/14.31-191/2022 от 25.03.2022, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа 12 276 112 руб.

Определением суда в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее -  АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ПАО «КЭСК»).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, изложил доводы в обоснование заявленных требований.

Заявленные требования мотивированы тем, что ООО «Горэлектросеть» считает оспариваемое постановление незаконным по следующим основаниям. Во-первых, при проведении административного расследования имелись существенные процессуальные нарушения. Во-вторых, в действиях Общества отсутствует применение доминирующего положения, имеет место гражданско-правовой спор между сторонами, который необоснованно разрешен антимонопольным органом. В-третьих, в действиях Общества отсутствует нарушение применимых норм гражданского права. В-четвертых, гарантирующий поставщик ссылается на угрозу нарушения законных интересов иных лиц,  но угроза отсутствует, обратное антимонопольным органом не установлено и не доказано. 

Кроме того, полагает, что к рассматриваемому правонарушению возможно применение положений статьи 2.9 КоАП РФ, поскольку на момент привлечения к административной ответственности уведомления о введении ограничения энергопотребления Обществом добровольно отозваны.

Также полагает, что имеются основания для уменьшения штрафа ниже низшего предела на 2 272 788,27 * 2 = 4 545 576,54 рублей. 

Кемеровское УФАС в письменном отзыве, представитель Кемеровского УФАС в судебном заседании против требований  возражали по основаниям, изложенным в отзыве.

            Просили оспариваемое постановление оставить без изменения. В отзыве на заявление УФАС КО указал на то, что обществом было допущено не соблюдении требований действующего законодательства в части определения объёмов электроэнергии, отпущенной на нужды многоквартирных жилых домов в установленные законодательством сроки, а именно не позднее 25-го числа каждого месяца; было допущено искусственное уменьшение объёма потерь электрической энергии в расчётном периоде, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией; создание ситуации, которая приводит к некорректному определению - объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам Новокузнецкого городского округа. Кемеровской области - Кузбасса и некорректному определению баланса электрической энергии, составляемому ежемесячно сетевыми организациями, который является основанием для корректного определения фактических потерь в электрических сетях сетевых организаций. Указывает, что в рамках            рассмотрения дела   №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного           законодательства и            дела №042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении вышеуказанные вопросы были в полной мере исследованы, в том числе установлен состав, событие правонарушения и виновность лица за совершение административного правонарушения. Считает, что материалы дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и дела №042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении в полной мере подтверждают вину общества. Поясняет, что в рассматриваемом случае правонарушение, совершенное ООО «Горэлектросеть» сопряжено со злоупотреблением доминирующим положением, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Отмечает, что ООО «Горэлектросеть» в материалы дела №042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ. Также, возражая против доводов заявителя представитель антимонопольного органа сослался на состоявшийся (вступивший в законную силу) судебный акт, которым установлены и подтверждены  выявленные нарушения антимонопольного законодательства, что в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требует доказывания при рассмотрении настоящего дела. Более подробно доводы антимонопольного органа изложены в письменном мотивированном отзыве, приобщенном к материалам дела.

Представитель третьего лица в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просил отказать. В представленном отзыве на заявление указывает, что ООО «Горэлектросеть» оказывает услуги по передаче электрической энергии, является сетевой организацией и субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала Новокузнецком городском округе, Кемеровской области - Кузбассе. Считает, что предприятие обязано соблюдать запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий (бездействия), которые бы приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними. Считает наказание, назначенное УФАС по КО, вынесенным с учетом норм действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, в том числе установленных ранее, и соответствующим совершенному ООО «ГЭС» правонарушению. 

Более подробно позиция лиц, участвующих в деле, изложена в заявлении, отзывах на заявление, представленных в материалы дела.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее:

31.03.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042 01 10-1—61 2121 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ООО «Горэлектросеть», вынесено решение о признании ООО «Горэлектросеть» нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите кон куре длин далее - Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями в Кемеровской области - Кузбассе, выразившиеся в:

- не соблюдении требований действующего законодательства в части определения объёмов электроэнергии, отпущенной на нужды многоквартирных жилых домов в установленные законодательством сроки, а именно не позднее 25-го числа каждого месяца;

- искусственного уменьшения объёма потерь электрической энергии з расчётном периоде, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией;

- создания ситуации, которая приводит к некорректному определению - объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам Новокузнецкого городского округа. Кемеровской области - Кузбасса и некорректному определению баланса электрической энергии, составляемому ежемесячно сетевыми организациями, который является основанием для корректного определения фактических потерь в электрических сетях сетевых организаций.

Комиссией по делу № 042/01/10-1461/2020, в соответствии со ст. 23, ч. 4 ст. 41, ст. 49, ст. 50 Закона о защите конкуренции, на основании решения от 31.03.2021 по делу №042/01/10-1461/2020 ООО «Горэлектросеть» выдано обязательное для исполнения предписание.

18.02.2022 по материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. По результатам рассмотрения протокола, а также материалов дела, антимонопольным органом 25.03.2022 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении, в соответствии с

которым ООО «Горэлектросеть» привлечено к административной ответственности,  предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 12 276 112 рублей.

Посчитав указанное постановление административного органа в части назначения наказания незаконным, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса,

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, образуют недопустимые с точки зрения антимонопольного законодательства действия лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом.

Функции антимонопольного органа закреплены в статье 22 Федерального закона от 26.07.2006            №135-Ф3 «О защите конкуренции», в соответствие с которой антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства в т.ч. хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства в т.ч. хозяйствующими субъектами.

Полномочия антимонопольного органа установлены в статье 23 Закона о защите конкуренции, согласно которой антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе: о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «Горэлектросеть» заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях от 21.11.2014 № 210034/ГЭС-589-14 (далее - Договор).

В соответствии с условиями договора в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2019   об изменении предмета договора, ПАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях ООО «Горэлектросеть» (сетевая компания), а Сетевая компания обязуется своевременно оплачивать Гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях.

В связи с вступлением в силу 31.07.2019 Постановления Правительства РФ от 13.07.2019          № 897 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросу договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и ресурсоснабжающими организациями», которым был внесен ряд изменений в Правила №354, Правила № 124, в том числе уточнены сроки снятия показаний индивидуальных приборов учета в отношении жилых домов, жилых и нежилых помещений в многоквартирных жилых домах (далее - МКД), а также в отношении объектов (нежилых помещений вне МКД), которые подключены под общедомовой прибор расчетного учета в многоквартирном доме - не позднее 25-го числа текущего месяца и передачи их для расчета не позднее 26-го числа текущего месяца (абз.7 подл, н) п.1 и абз. 7 подп. о) п.1 Постановления № 897), ПАО «Кузбассэнергосбыт» было составлено и направлено в адрес ООО «Горэлектросеть» дополнительное соглашение от 01.08.2019 (письмо исх. №80- 02/5610 от 08.08.2019).

26.08.2019      в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» поступило письмо ООО «Горэлектросеть» (исх. № 14-6034-15 от 23.08.2019), в котором общество сообщило, что показания по точкам поставки, расположенным в МКД и жилых домах будут предоставлены на 25.08.2019. В целях исполнения обязательств по Договору будут использованы данные по состоянию на 28.08.2019.

Впоследствии Стороны на протяжении длительного периода вели переписку по данному вопросу (письма ПАО «Кузбассэнергосбыт» исх. №80-02/6321 от 30.08.2019 №80-02/6893 от 30.09.2019, №80-02/8368 от 05.12.2019, №80-02/8425 от 09.12.2019) письма ООО «Горэлектросеть» (исх. № 14-6732-15 от 06.09.2019, № 14-8817-211 от 26.11.2019, № 14-10008-15 от 11.12.2019) однако, позиции сторон не изменились.

Как следует из пояснений представителей ПАО «Кузбассэнергосбыт», в рамках рассмотрения дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, в Кемеровской области практически все общедомовые приборы учел (далее - ОДПУ) установлены и эксплуатируются сетевыми организациями, которые снимают и предоставляют данные по ним в адрес ресурсоснабжающих организаций, при этом с другими сетевыми организациями Кемеровской области дополнительные соглашения с аналогичными условиями были заключены, и определение объемом полезного отпуска по гражданам-потребителям, в том числе проживающим  многоквартирных домах, а также расчеты подлежащих компенсации потерь  электрических сетях осуществляются с учетом показаний, снятых не позднее 25-го числа текущего месяца. В подтверждение указанного в материалы дела представлены копии дополнительных соглашений с иными сетевыми компаниями.

Учитывая установленные действующим законодательством сроки снятия показании приборов учета по гражданам-потребителям - не позднее 25-го числа текущего месяца, определение объемов взаимных обязательств Сторон должно осуществляться на основании данных приборов учета не позднее указанной даты. В противном случае, образуются нераспределенные объемы электрической энергии, которые либо подлежат распределению по п. 195 Основных положений (ранее п. 190 Основных положений) на иные сетевые организации области, либо могут привести к довыставлению дополнительных объемов на потребителей, включая исполнителей коммунальных услуг в МКД.

ПАО «Кузбассэнергосбыт» обратилось в Кемеровское У ФАС России в целях предотвращения угрозы ущемления прав и интересов иных субъектов рынка, к которым могут привести действия сетевой организации ООО «Горэлектросеть».

Учитывая осуществление деятельности данной сетевой организации на всей территории г. Новокузнецка, данная проблема имеет массовый характер (более 1700 МКД и более 270 управляющих компаний города).

По мнению ООО «Горэлектросеть» общество не уклонялось от подписания дополнительного соглашения от 01.08.2019 к Договору, а подписало его с протоколом разногласий, и в дальнейшем принимало меры для урегулирования сложившихся разногласий.

Правила №354 не являются «регулирующим функционирование (ценообразование) - оптового и розничных рынков нормативным документом», которые упомянуты в ч. 6 ст. 6 Закона №36-Ф3.

Данные Правила приняты не в соответствии с делегирующими нормами Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), а относятся к жилищному законодательству.

Согласно пояснениям ООО «Горэлектросеть» по многоквартирным домам оно производит снятие показаний два раза за расчетный период:

- не позднее 25-го числа текущего месяца - исключительно в целях использования для взаиморасчетов гарантирующего поставщика и потребителей,

- не позднее 28-го числа текущего месяца - для использования во взаиморасчетах между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «Горэлектросеть» в соответствии с Договором.

В обоснование своей позиции приводит п. 157 Основных положений, который, по мнению общества, дает обществу право на уменьшение объемов потерь.

Как следует из оспариваемого постановления, в рамках рассмотрения административного дела № 042/01/10-1461/2020 обе стороны пояснили, отношении граждан-потребителей, проживающих в жилых домах ООО «Горэлектросеть»  производит как снятие показаний приборов учета, так и определение объемов потерь не позднее 25-го числа текущего месяца. В некоторых расчётных периодах дата снятия показаний по частным жилым домам составляет 23 и 24 числа. Таким образом, позиция ООО «Горэлектросеть» по определению объемов на 28-е число месяца при наличии снятых показаний и на 25-е, и на 28-е числа месяца, касается только многоквартирных домов.

Вопросы, связанные с передачей электрической энергии по точкам поставки ООО «Горэлектросеть» урегулированы через держателя «котла», а именно общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания».

В пояснениях ООО «КЭнК» (вх. № 5931), общество подтвердило риски ущемления его интересов (как одной из сетевых организаций), в случае, если гарантирующим поставщиком ПАО «Кузбассэнергосбыт» будут приняты данные о потерях электрической энергии, которые ему предоставляет ООО «Горэлектросеть», и указанные объёмы (в завышенном, то есть искаженном, на отчетную дату объеме) могут быть распределены гарантирующим поставщиком по п. 195 Основных положений между всеми сетевым  организациями, приобретающими электрическую энергию (мощность) для деле  компенсации потерь у гарантирующего поставщика, поскольку на них будет возложена обязанность оплаты образовавшейся разницы (между суммарной величиной фактически) потерь электрической энергии в принадлежащих ООО «Горэлектросеть» объекта) электросетевого хозяйства и объемом электрической энергии, приобретение гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенным на объема электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям) рассчитанный гарантирующим поставщиком).

Также ООО «КЭнК» предоставило Дополнительное соглашение от 01.08.2019 по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки электрической энергии (мощности), для целей компенсации потерь в электрических сетях №21009 от 21.11.2014, которым подтверждается, что снятия показаний приборов учета осуществляется не позднее 25-го числа текущего месяца.

Согласно ч. 3 ст. 37 Закона об электроэнергетике порядок взаимодействия субъекта розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках предусматривается Основными положениями.

Из содержания п. 4 ст. 26, п. 3 ст. 32 Закона об электроэнергетике, п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2001 №861 (далее - Правила недискриминационного доступа) следует, что сетевых организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в и собственности объектах электросетевого хозяйства.

При этом такие сетевые организации обязаны заключить в соответствии указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии и мощности целях компенсации потерь (п. 3 ст. 32 Закон об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 128 Основных положений, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III Основных положений.

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа размер фактически потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенным к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана электрические сети других сетевых организаций.

Согласно п. 190 Основных положений (на август 2019 г. - п. 185 Основных положений) сетевые организации определяют:

- объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объект электросетевого хозяйства;

- объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объекте электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций;

- объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций;

- фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Согласно п. 191 (ранее п. 186) Основных положений каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит указанные выше показатели.       

Таким образом, обязанность ООО «Горэлектросеть» приобретать у ПАО «Кузбассэнергосбыт» как гарантирующего поставщика определенный объем электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса в сетях прямо предусмотрена требованиями действующего законодательства РФ и Договором.

В соответствии с нормами Основных положений, в том числе п. 160, на сетевую организацию также возложены функции по снятию показаний приборов учета потребителей, которые впоследствии могут использоваться гарантирующим поставщиком при определении объема и расчета стоимости потребленной электрической энергии.

ООО «Горэлектросеть» в качестве основного обоснования правильности своих действий ссылается на п. 157 Основных положений. Вместе с тем пункт 157 Основных положений, в той редакции, на которую ссылается ООО «Горэлектросеть», появился только в редакции от 30.04.2020.

Так согласно пункту 157 Основных положений если иные время и дата снятия показаний расчетных приборов учета, в том числе используемых в соответствии с настоящим документом в качестве контрольных приборов учета, не установлены договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии, то снятие показаний расчетных приборов учета должно осуществляться:

- в отношении коллективных (общедомовых) приборов учета - с 23-го до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения)  договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

- в отношении приборов учета, установленных в жилых домах, - до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

в отношении приборов учета, установленных в отношении нежилых помещений электроснабжение которых осуществляется с использованием общего имущества ** многоквартирного дома, - до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения и (или) договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

- в отношении иных приборов учета - по состоянию на 00 часов 00 минут первого дня месяца, следующего за расчетным периодом, а также дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем как следует из пояснений ООО «Горэлектросеть», общество снимает показания и на 25, и на 28 числа месяца, соответственно в рамках настоящего дела основным является не вопрос снятия показаний, а правильность позиции сетевой организации по определению объема потерь при наличии указанных данных и возможность различного определения объемов для разных субъектов в одной точке поставки.

Также, одновременно с п. 157 в Основных положений в апреле 2020 г. появился п. 138 Основных положений, согласно которому в случаях, относящихся к предоставлению коммунальных услуг, коммерческий учет электрической энергии, используемой гражданами, осуществляется в соответствии с Правилами предоставления  коммунальных услуг, за исключением установленного настоящим документом порядка определения мест установки приборов учета, установки и ввода в эксплуатацию, проведения контрольного снятия показаний и проверок приборов учета, установленных в отношении жилых домов, установки и ввода в эксплуатацию и проведения проверок коллективных (общедомовых) приборов учета.

При этом законодатель различает понятия снятия показаний приборов учета в целях ежемесячного определения объемов потребленной за соответствующий период электрической энергии и контрольного снятия показаний. Под проведением контрольного снятия показаний Основными положениями понимается проверка правильности снятых показаний, потребителем, которая проводится по утвержденному графику не чаще одного раза в месяц, либо проверка зафиксированных расчетными приборами учета, включенными в интеллектуальную систему учета, которая проводится по требованиям заинтересованных лиц (п.п. 165 - 168 Основных положений).

Таким образом, исключение, указанное в п. 138 Основных положений, не касается ситуации, рассматриваемой в рамках настоящего дела. Напротив, рассматриваемая ситуация подпадает под вопросы, связанные с коммерческим учетом, которые в силу данного пункта определяются в соответствии с Правилами № 354.

В силу п. 80 Правил № 354 учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

Согласно части 6 статьи 6 Закона № 36-ФЗ, утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике под розничными рынками электрической энергии понимается сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии, а потребители определены как лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии регулируется Основными положениями.

В Основных положениях, в вопросах, связанных с энергоснабжением граждан - потребителей коммунальных услуг, делаются отсылки к Правилам № 354, как основном) документу, регулирующему данные взаимоотношения, без указания, что Правила № 354 обязательны только для гарантирующего поставщика и потребителей.

Из пункта 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) следует, что правила определения объема коммунальных услуг регулируются, ] первую очередь, нормами ЖК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральные законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительств! Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

Согласно пункту 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжение осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

Из указанного следует, что в отношении правового регулирования бытового потребления электрической энергии противоречий в применении правил Основных положений и Правил № 354 не имеется, поскольку соответствующие нормы применяются как общие и специальные нормы права по принципу вытеснения специальными нормам; общих.

Поскольку в рассматриваемом споре объектом электроснабжения является домовладение (МКД), к рассматриваемым отношениям подлежат применению положения Правил № 354, а нормы Основных положений применяются лишь в части, не противоречащей указанным Правилам.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 9797/11 указано, что при расчете объема услуг во взаимоотношеньях между сетевой и сбытовой организацией необходимо руководствоваться положениями ст.157 ЖК РФ.

Таким образом, потребители коммунальной услуги по электроснабжению - собственники и пользователи помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также обслуживающие их исполнители коммунальных услуг, являются категориями потребителей, энергоснабжение которых наряду с прочими категориями потребителей осуществляется на розничном рынке электрической энергии, а Основные положения и Правила предоставления коммунальных услуг применяются к вопросам функционирования розничных рынков электрической энергии в части граждан - потребителей совокупно, и обязательны для субъектов электроэнергетики.

Согласно п. 2 Основных положений под «точкой поставки на розничном рынке» понимается место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесс поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам.

Из вышеприведенных норм законодательства (в т.ч. п. 50 Правил недискриминационного доступа) следует, что определение объемов обязательств сторон осуществляется в точке поставки одинаково для всех субъектов розничных рынков, для расчета фактических потерь используются те же данные, что и для определения объема полезного отпуска электрической энергии, переданной в объекты потребителей.

В свою очередь, объем потребленных коммунальных услуг на электроснабжение является составной частью полезного отпуска, используемого при определении размера фактических потерь, поэтому алгоритм расчета должен быть единым, как для гарантирующего поставщика, так и для сетевых организаций и учитываться последними при формировании баланса за соответствующий расчетный период.

Также в действующем законодательстве четко сформулировано понятие «расчётный период». Это период, за который всеми субъектами энергетики (ресурсоснабжающими управляющими, сетевыми организациями и потребителями) определяются все взаимные обязательства друг перед другом. И расчетный период не всегда совпадает с 1-ым или иным числом месяца. Расчётный период - это календарный период, ограниченный законодательными сроками снятия показаний, т.е. период между снятиями показаний. В случае поставки электроэнергии потребителям коммунальной услуги по электроснабжению это не позднее 25-го числа ежемесячно.

Кроме того, в ходе рассмотрения административного дела № 042/01/10-1461/2020 было установлено, что объемы полезного отпуска и переданной по сетям ООО «Горэлектросеть» электроэнергии потребителям, определяются в рамках договора, заключенного ПАО «Кузбассэнергосбыт» с вышестоящей сетевой организацией ООО «КЭнК» на основании показаний приборов учета по гражданам-потребителям, снятых не позднее 25 числа месяца.

При этом, в результате действий ООО «Горэлектросеть», позиция которого заключается в том, что объем полезного отпуска электрической энергии необходимо определять дважды: первый раз — на 25 число месяца для определения объема поставленной электроэнергии таким потребителям, второй раз - на 28 число для использования его при определении объемов потерь в электрических сетях ООО «Горэлектросеть», ежемесячно возникает разница в объемах электроэнергии, которая приводит к искажению данных об объеме потерь, что подтверждается материалами дела.

Согласно пп. e п. 15 Правил недискриминационного доступа сетевая организация обязана осуществлять коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии и для целей оказания коммунальных услуг по электроснабжению, электроснабжение которых не осуществляется с использованием общего имущества в соответствии с Правилами № 354, Основными положениями.

Необходимость соблюдения сетевыми организациями Правил предоставления коммунальных услуг подтверждается материалами судебной практики (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 г. №9797/11, Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2019 № 304-ЭС19-8212 по делу № А27-13746/2018 и т.д.).

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 01.02.2016 № 302-ЭС15-12118 иной порядок нарушает установленный в электроэнергетике «зеркальный» принцип, применяемый при сопоставлении объема прав и обязанностей сторон в правоотношениях «потребитель - гарантирующий поставщик» и «гарантирующий поставщик - сетевая организация».

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.05.2018 по делу № А27-9546/2017, законность выводов которого была подтверждена Верховным Судом РФ и в рамках которого рассматривался спор между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и иной сетевой организацией, которая также считала возможным различное определение объемов для разных субъектов, указано, что выявленный предприятием факт потребления «не может влечь различное определение одного и того же объема потребления различным образом в отношениях по приобретению сетевой организацией у гарантирующего поставщика электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации и в отношениях по взысканию стоимости электрической энергии гарантирующим поставщиком с потребителя».

Из анализа правоприменительной, в том числе судебной практики, следует, что данный принцип в целом отражает подход к порядку определения объемов взаимных обязательств субъектов электроэнергетики.

Также со стороны ООО «Горэлектросеть» не учитывается тот факт, что на законодательном уровне защищены интересы сетевой организации в случае расторжения договора купли-продажи электроэнергии для целей компенсации потерь, т.к. в данном случае, снятие показаний (единожды) будет осуществлено на 00 часов 00 минут первого дня месяца, следующего за расчётным.

В результате действий ООО «Горэлектросеть» по искусственному уменьшении потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией в конкретном расчётном периоде, возникает угроза наступление неблагоприятных последствий и ущемления прав и законных интересов иных участники рынка.

В силу особенностей регулирования отрасли и установленного порядка определение объемов полезного отпуска и объемов, подлежащих возмещению сетевыми организациями в качестве компенсации потерь электрической энергии (п. 50 Правил недискриминационного доступа), действующим законодательством не предусмотрен наличие нераспределенных объемов электроэнергии у гарантирующего поставщика з соответствующий отчетный период.

Позиция ООО «Горэлектросеть» ведет к разнице, между суммарной величиной проданной и купленной гарантирующим поставщиком электроэнергии на оптовом розничном рынках, которая в соответствии с п. 195 Основных положений (ранее п. 19 Основных положений) подлежит распределению между сетевыми организациями.

Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений в случае, если по данным, получении от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величин фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объекта электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводом прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми организациями.

Таким образом, возникает угроза ущемления прав иных сетевых организаций, которым в случае распределения ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов в потерях на их сетях также придется нести бремя некорректного использования ООО «Горэлектросеть» данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при определении объемов потерь.

Наличие данной угрозы было подтверждено держателем «котла», в который входит ООО «Горэлектросеть» - ООО «КЭнК».

В качестве подтверждения ущемления интересов ПАО «Кузбассэнергосбыт» были представлены в материалы административного дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства плановые данные по распределению между сетевыми организациями в соответствии с требованиями п. 195 Основных положений разницы объема электрической энергии, образовавшейся из-за некорректного использования ООО «Горэлектросеть» данных о показаниях по приборам учета в МКД, снятых на 28 число вместо 25-го, согласно которым за период с августа по декабрь 2019 г. указанный объем составил 4 692 861,96 руб., за период с января по сентябрь 2020 г. - 1 787 338,11 руб.

Также учитывая, что определение объемов не на 25-е число месяца осуществляется ООО «Горэлектросеть» только по многоквартирным домам, в подавляющем большинстве которых поставка электроэнергии осуществляется гарантирующим поставщиком через управляющие компании (иных исполнителей коммунальных услуг), то возникает угроза нарушения прав и законных интересов данных организаций и обслуживаемых ими потребителей МКД потребителей электроэнергии, в т.ч. управляющих организаций МКД (а также товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативами или иных специализированных потребительских кооперативов.

Согласно п. 9.2 ст. 156 ЖК РФ по общему правилу размер расходов граждан и организаций в составе платы за содержание жилого помещения в многоквартирном доме на оплату коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме, определяется при наличии коллективного (общедомового) прибора учета исходя из норматива потребления соответствующего вида коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии п. 44 Правил № 354 (в ред. Постановления Правительства от 13.07.2019 № 897), распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, также по общему правилу не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Учитывая, что в силу вышеприведенных норм законодательства и судебной практики объемы должны определяться одинаково между всеми субъектами, в случае следования позиции ООО «Горэлектросеть» и определения объемов по МКД по состоянию на 25 число, а не на 28 число месяца, могут быть затронуты имущественные права и интересы исполнителей коммунальных услуг в МКД, а именно управляющих компаний (ТСЖ, ЖК, иных СПК), которые ограничены в предъявлении жильцам платы на содержание общего имущества размерами нормативов с отнесением 3-х дневного объема потребления целиком по многоквартирному дому, возникшего в связи с некорректностью действий ООО «Горэлектросеть», на свои убытки.

Суд соглашается с выводами административного органа в части того, что своими действиями по искусственному увеличению объемов полезного отпуска по МКД на 3 дня (с 26 по 28 число) для расчета потерь в сетях, необоснованному снижению потерь и отказом от оплаты фактических потерь, ООО «Горэлектросеть» создает также угрозу ущемления прав и законных интересов гарантирующего поставщика.

В случае начисления ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов электроэнергии, управляющим компаниям и иным исполнителям коммунальных услуг или сетевым организациям, возникают риски их обращения в Кемеровское У ФАС России и иные контролирующие органы и привлечения ПАО «Кузбассэнергосбыт» к административной ответственности, а также возникновении разногласий и необоснованных судебных издержек в случае их обращения в судебные органы. 

Будучи профессиональным участником рынка оказания, услуг по передаче электрической энергии, ООО «Горэлектросеть» не может не знать о правовом регулировании рассматриваемых правоотношений и возможных последствиях своего поведения.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике субъектами электроэнергетики признаются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе оказание услуг по передаче электрической энергии.

На оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим положением (п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике).

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31 декабря 2019 г. № 896 для ООО «Горэлектросеть» на 2020 год утверждены тарифы и услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области Постановлением Региональной энергетической комиссии Кузбасса от 31 декабря 2020 г №845 для ООО «Горэлектросеть» на 2021 год утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области - Кузбасса.

Таким образом, ООО «Горэлектросеть», являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией охватываемой электрическими сетями филиала Новокузнецком городском округе Кемеровской области - Кузбассе.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 30.06.2008 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ, и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного  законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

ООО «Горэлектросеть» является сетевой организацией, оказывает услуги по передаче электрической энергии, в силу вышеприведенных норм является субъектом естественной монополии.

Таким образом, предприятие обязано соблюдать запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий (бездействия), которые бы приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом предусмотрена административная ответственность.

В данном случае у ООО «Горэлектросеть» имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований при осуществлении деятельности, тем не менее, данным хозяйствующим субъектом всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

ООО «Горэлектросеть» документально не подтвердило наличие чрезвычайных обстоятельств, не позволивших выполнить требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также то, что обществом были предприняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению требований законодательства Российской Федерации.

Материалы дела, а также материалы административного дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и дела № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении в полной мере подтверждают вину общества.

Частью 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ((далее - АПК РФ) установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Пунктом 46 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2018) определено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному им делу, не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении судом другого административного дела, в котором участвуют лица, в отношении которых установлены эти обстоятельства.

В Определении Конституционного Суда РФ от 27.03.2018 № 742-0 со ссылкой на позицию Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П указано, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Обоснованность выводов УФАС КО о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, подтверждена вступившим в законную силу и оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2021 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2022 по делу №А27-8977/2021, предметом рассмотрения которого являлась проверка законности вынесенного Управлением решения об оспаривании решения и предписания от 14.04.2021 по делу № 042-01/10-1461/2020.

Таким образом, факт нарушения ООО «Горэлектросеть» требований части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен судебным актом по делу №А27-8977/2021, вступившими в законную силу.

Вывод Управления о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является правомерным.

В рассматриваемом случае правонарушение, совершенное ООО «Горэлектросеть» сопряжено со злоупотреблением доминирующим положением, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление по делу №042/04/14.31-191/2022 вынесено в пределах срока давности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

С учетом изложенного довод заявителя об отсутствии события правонарушения, так как нет злоупотребления доминирующим положением, судом отклоняется.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Привлекая заявителя к административной ответственности, административный орган исходил из того, что общество имело возможность для соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры.

Доказательств принятия всех зависящих от него мер для выполнения возложенных на него, как на юридическое лицо обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и объективной невозможности соблюдения установленных требований заявитель не представил ни суду, ни административному органу.

Что касается иных доводов заявителя, то они сводятся к переоценке выводов административного органа, установленных в ходе рассмотрения административного дела и  подтвержденных материалами административного дела. Никаких доказательств, которые бы опровергали те обстоятельства, на которые ссылается УФАС КО заявителем  не представлено.

В нарушение ст. 9, 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных требований, заявителем в материалы дела не представлено.

Рассматривая доводы заявителя о применении статьи 2.9 КоАП РФ и снижение административного штрафа ниже низшего предела, суд отмечает следующее.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Данная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, если судья, орган, рассматривающий дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

В пункте 18 постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу 3 пункта 18.1 названного постановления, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производиться с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, малозначительность деяния является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

Суд считает, что установленные в данном деле административным органом обстоятельства не свидетельствуют об исключительности случая выявленного нарушения обществом требований законодательства, а напротив, указывают на пренебрежительное отношение к соблюдению установленных законом требований в указанной области, в связи с чем, не усматривает оснований для применения правил статьи 2.9. КоАП РФ.

Одновременно суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ (в силу прямого указания закона).

Санкция ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 2 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 2 - 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 1 и 2 ч. 1 ст. 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела, о котором были истребованы ведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

При решении вопроса о виде и размере административного наказания учитываются характер совершенного правонарушения, а также наличие обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность.

Кемеровским У ФАС России установлено одно обстоятельство, отягчающее административную ответственность ООО «Горэлектросеть», а именно: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, поскольку из представленных ПАО «Кузбассэнергосбыт» сведений следует, что предписание, выданное ООО «Горэлектросеть» по делу № 042/01/10- 1461/2020 (п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ) не исполнено.

Должностное лицо Кемеровского У ФАС России не нашло оснований для применения к обществу п. 5 и п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ при назначении наказания, исходя из следующего:

ООО «Горэлектросеть» полагает, что обществом добровольно прекращено противоправное поведение путем исполнения предписания по делу № 042/01/10-1461/2020 (п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ), что обществом предотвращены вредные последствия совершенного правонарушения (п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ), поскольку Обществом направлялись в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» данные, необходимые для взаиморасчетов с потребителями по состоянию на 25 число каждого месяца, что не привело к негативным последствиям.

Вместе с тем, вышеуказанное противоречит материалам дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, из которого следует, что действия ООО «Горэлектросеть» приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

Кроме того, вменяемое ООО «Горэлектросеть» правонарушение объективно исключает возможность предотвращения наступления вредных последствий административного правонарушения, в случае его совершения. Таким образом, применение п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ невозможно.

Также установлено, что предписание по делу № 042/01/10-1461/2020 по состоянию на 25.03.2022 ООО «Горэлектросеть» не исполнено, поскольку акты, направленные в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» со стороны ООО «Горэлектросеть» не содержат подписи, а также между обществами по-прежнему существуют разногласия по объемам полезного отпуска электрической энергии, что исключает применение п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ.

С учетом изложенного доводы ООО «Горэлектросеть» о возможности применения штрафа ниже низшего предела и возможности применения минимального размера штрафа по делу №042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении судом отклоняются.

Согласно ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих у ООО «Горэлектросеть» наличие исключительных обстоятельств, позволяющих применения к правонарушителю ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ в дело № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении не представлено.

Признаков чрезмерного ограничения экономической свободы и права собственности ООО «Горэлектросеть» не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ).

Мера административной ответственности, установленная санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, имеет своей целью, в том числе, предупреждение совершения новых правонарушений как ПАО «Россети Сибирь», так и другими лицами (ст. 1.2 и ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ), а также стимулирование правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц.

При этом действительная цель административного наказания, установленного санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ состоит не в том, чтобы правонарушитель мог свободно оплатить наложенный штраф, а в том, чтобы он не совершал правонарушений в дальнейшем.

Следует учесть, что учет имущественного и финансового положения юридических лиц при наложении на них штрафов, важно еще соотносить с тем, насколько совершение ими правонарушения предопределено их собственным свободным выбором, а также определять черту снижение санкций, за которой начинается потворство правовому нигилизму, утрата действенности общей и частной превенции административных правонарушений, нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц. При этом само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица не является в соответствии с КоАП РФ основанием для отказа применения к нему санкций, прямо установленных законом.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что вина ООО «Горэлектросеть» является доказанной, а действия верно квалифицированы по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ как действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, и назначило административное наказание ООО «Горэлектросеть» в пределах санкции, определенной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Суд также отмечает, что заявителем наличие вины не оспаривается.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, изложенные в заявлении, однако отклонены как необоснованные, поскольку основаны на неверном толковании действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Горэлектросеть» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. 

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Привлекая заявителя к административной ответственности, административный орган исходил из того, что предприятием имело возможность для соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры.

Доказательств принятия всех зависящих от него мер для выполнения возложенных на него, как на юридическое лицо обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и объективной невозможности соблюдения установленных требований заявитель не представил ни суду, ни административному органу.

Судом установлено, что порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюден, протокол по делу об административном правонарушении составлен в соответствии со статьями 25.1, 28.2, 28.5, КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении принято в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, факт административного правонарушения установлен и подтвержден материалами дела, права и законные интересы Общества при производстве по делу о привлечении к административной ответственности не нарушены.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, вынесения постановления о назначении административного наказания, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены. 

Безусловные основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ),  отсутствуют. 

Снижение размера административного штрафа является правом, а не обязанностью суда и применяется в исключительных случаях.

Юридическое лицо обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридических лиц, судом не установлено. Обществом доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица не представлено.  

Таким образом, назначенный административный штраф, признан судом справедливым и соразмерным с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя.

На основании изложенного, постановление Кемеровского УФАС России от 25.11.2020 по делу об административном правонарушении №042/04/14.31-191/2022 в отношении ООО «Горэлектросеть» вынесено законно и обоснованно, с учетом всех имеющих значение для данного дела обстоятельств в строгом соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

Поскольку факт нарушения и вина ООО «Горэлектросеть» подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. Нарушение данным постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено. 

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 9, 65, 69, 168-170, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р  е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой апелляционный арбитражный суд в течение десяти дней с даты принятия.

Решение вступает в законную силу в течение десяти дней если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу с даты вынесения судебного акта апелляционным судом. 

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                   В.В. Власов