ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-256335/19

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Ответчика 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2020г. (резолютивная часть от 03.06.2020г.) по делу № А40-256335/19 

по иску ООО «ЭЛГАД» (ОГРН 

<

***>) 

к АО «РЖДСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>)

третье лицо АО «МКЖД»

о взыскании, и по встречному иску о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 18.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЭЛГАД» (далее – истец, подрядчик) предъявило АО «РЖДСТРОЙ» (далее – ответчик, заказчик) иск о взыскании по договору на выполнение строительно-монтажных работ № 14/15-ДО от 24.07.2015 задолженности по оплате гарантийного удержания в размере 29 674 469, 05 руб., неустойки в размере 1 483 723, 45 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за просрочку в работе в размере 643 184 руб. 60 коп. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 03.06.2020г., изготовленным в полном объеме 18.06.2020г. первоначальные исковые требования удовлетворены.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3  л.д. 76). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 24.07.2015 между акционерным обществом «РЖДстрой» (Генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Элгад» (Подрядчик) был заключен договор № 14/15-ДО на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Строительство транспортно-пересадочных узлов АО «МКЖД» на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО «МКЖД» на МК МЖД, ТПУ ОАО «МКЖД») согласно Перечню ТПУ ОАО «МКЖД» (далее - договор), в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по строительству транспортно-пересадочных узлов ОАО «МКЖД» на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО «МКЖД» на МК МЖД, ТПУ ОАО «МКЖД») согласно Перечню ТПУ ОАО «МКЖД», а Генподрядчик обязался принять выполненные в соответствии с условиями договора работы и оплатить их. 

В соответствии с п. 3.3. договора, Генподрядчик принял на себя обязательства ежемесячно осуществлять оплату выполненных по договору работ в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта. Оплата выполненных и принятых работ производится до 90% от стоимости выполненных работ с удержанием ранее выплаченного аванса в размере 16%; оплата оставшихся 10% от стоимости выполненных Работ производится Генподрядчиком в соответствии с п. 3.4. договора. 

В соответствии с условиями договора работы по договору были выполнены Подрядчиком в полном объеме и приняты Генподрядчиком, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами актами сдачи-приемки работ. 

Генподрядчиком, в свою очередь, выполненные Подрядчиком работы в полном объеме не оплачены. 

Указанные обстоятельства были установлены Арбитражным судом города Москвы в рамках рассмотрения дела № А40-120042/17. 

Так, в рамках рассмотрения дела № А40-120042/17 факт выполнения работ истцом (истцом по первоначальному иску в настоящем деле) по спорному договору признан судом подтвержденным. При этом, в свою очередь, на момент рассмотрения настоящего дела ответчиком не произведена оплата имеющейся задолженности, а также не возвращены истцу денежные средства в сумме 29 674 469, 05 руб., внесенные истцом в качестве обеспечения исполнения договора, то есть не исполнены обязательства по договору. 

Из материалов дела усматривается, что в рамках рассмотрения дела № А40-120042/17 Арбитражным судом города Москвы факт выполнения работ истцом (истцом по первоначальному иску в настоящем деле) по спорному договору признан судом подтвержденным. При этом, в свою очередь, на момент рассмотрения настоящего дела ответчиком не произведена оплата имеющейся задолженности, а также не возвращены истцу денежные средства в сумме 2 881 161 руб., внесенные истцом в качестве обеспечения исполнения договора, то есть не исполнены обязательства по договору. 

Из материалов дела усматривается, что Арбитражным судом города Москвы в рамках рассмотрения дела № А40-232914/18 были исследованы все обстоятельства, на которые ссылался истец, в том числе ссылается истец по первоначальному иску в настоящем деле, связанные исполнением сторонами обязательств по договору №14/15-ДО от 24.07.2015. 

На основании ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018 по делу А40-120042/17 с АО «РЖДстрой» в пользу ООО «Элгад» была взыскана сумма фактически выполненных по договору и неоплаченных работ в размере 23 277 012 руб. 86 коп. 

Кроме того, судебными актами в рамках рассмотрения названного дела установлено, в том числе, следующее.

 «Согласно п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При этом, Объект, возведение которого входило в предмет Договора, введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 марта 2017 года №77-181000-007841-2017), что не может быть осуществлено без выполнения работ надлежащим образом». 

Судами установлен факт использования Объекта в период с 01.09.2016, что свидетельствует о наличии потребительской ценности выполненных работ для Заказчика, а также о соответствии выполненных работ по договору требованиям законодательства. 

Таким образом, обстоятельства, связанные с исполнением спорного договора и имеющие существенное значение были предметом исследования вышеуказанного дела, установлены вступившим в законную силу решением суда и не подлежат доказыванию вновь. 

Вместе с тем, до настоящего времени Генподрядчик, не исполнил обязательства по оплате стоимости выполненных работ в части гарантийного удержания в размере 29 674 469,05 руб. 

Согласно п. 3.4 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы по настоящему договору производится Генподрядчиком после ввода объекта в эксплуатацию; подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных Работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства Работ, так и при приемке Объекта; возмещения нанесенного ущерба Застройщику (ОАО «РЖД») и (или) третьим лицам, с зачётом ранее перечисленных средств в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме № КС-14), с приложением к нему Реестра счетов-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы № ФСУ-3. технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации документов. В случае если в период времени с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта (по форме № КС-1 1) до даты подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме № КС-14) составит более одного года, то датой исполнения обязательств Подрядчика по выполнению работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов ТПУ МК МЖД «под ключ» будет считаться дата подписания формы № КС-11 плюс 365 дней. 

Согласно п. 11.1 договора при нарушении Генподрядчиком сроков оплаты выполненных Подрядчиком работ, Подрядчик вправе потребовать, а Генподрядчик по письменному требованию Подрядчика выплачивает Подрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы, подлежащей уплате. 

При этом, как уже было указано выше и установлено судами в рамках рассмотрения дела А40-120042/17, Объект, возведение которого входило в предмет договора, введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.03.2017 № 77-181000-007841 -2017), в связи с чем, обязанность Генподрядчика по выплате гарантийного удержания Подрядчику наступила. 

Вместе с тем, сумма гарантийного удержания Генподрядчиком не оплачена Подрядчику. 

Данные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности правовой позиции ООО «Элгад» о наличии оснований для взыскания АО «РЖДстрой» гарантийного удержания в сумме 29 674 469,05 руб. 

Доказательств погашения задолженности и неустойки в добровольном порядке ответчик не представил.

Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 29 674 469, 05 руб., неустойка в размере 1 483 723, 45 руб. подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Доводы АО «РЖДстрой» не опровергают права ООО «Элгад» на получение оплаты гарантийного удержания и не освобождают АО «РЖДстрой» от обязанности произвести оплату. 

Ответчик указывает, что после принятия выполненных Подрядчиком работ по договору, в адрес АО «РЖДстрой» надлежащим образом оформленный комплект исполнительной документации в соответствии с проектной документацией не поступал. Кроме того, были выявлены существенные недостатки (дефекты) работ, выполненных с отступлениями от проектной документации, СНиПов, ГОСТов и т.п., которые были установлены в ходе строительного контроля и комиссионных проверок в выполненных работах не устранены. 

По утверждению АО «РЖДстрой», в адрес ООО «Элгад» неоднократно направлялись письма и претензии с требованиями устранения недостатков и уплаты штрафов за некачественно выполненные работы, что подтверждается претензией от 07.11.2016 исх. № 11536. 

Также, как указывает АО «РЖДстрой», в ходе комиссионного осмотра 12.10.2016 на предмет возможности приема объекта в эксплуатацию были выявлены многочисленные замечания, в связи с чем, выдано предписание исх. 10565 об устранении выявленных нарушений в срок до 14.10.2016, однако по состоянию на 03.11.2016 указанные требования не устранены, отчет о проделанной работе не представлен, что послужило основанием для начисления штрафа в размере 50 000 руб. 

Также, по утверждению АО «РЖДстрой», 21.03.21017 в ходе комиссионного выезда на технологический объект транспортно-пересадочный узел «СИТИ» были обнаружены существенные недостатки (дефекты), допущенные ООО «ЭЛГАД» при производстве работ по устройству кровель, о чем составлен соответствующий акт о недостатках выполненных работ по кровле и гидроизоляции. Кроме того, было установлено, что «дорожное покрытие из тротуарной плитки не обеспечивает водоотведение от вновь построенного здания транспортно-пересадочного узла «СИТИ», также не выполнено устройство цоколя в соответствии с требованиями рабочей документации 8638-15-Р-ТПУ01-АР2 лист 1 общие данные п. 16 и п. 18 по объекту: «Транспортно-пересадочные узлы АО «МКЖД» на Малом кольце Московской железной дороги: «Объект строительства в составе ТПУ «СИТИ»... после обильных осадков, таяния снега вода попадает в здание транспортно-пересадочного узла в осях Л/11-14 и 5/А-Л, наносит ущерб внутренним коммуникациям, в частности, системе отопления, а также отделочным работам. 

Письмами от 25.05.2017 № 5020, 05.07.2017 № 6485, 12.07.2017 № 6693 и 11.10.2017 № 9989 АО «РЖДстрой» также потребовало устранения недостатков в выполненных работах. Выставленные претензии с требованиями об уплате штрафов за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение договорных обязательств ООО «Элгад» игнорированы. 

АО «РЖДстрой» указывает, что названные обстоятельства подтверждают невыполнение Подрядчиком своих обязательств по договору, по этой причине АО «РЖДстрой», руководствуясь п. 3.9 договора, правомерно приостановило окончательный расчет с ООО «Элгад» по договору. 

АО «РЖДстрой» считает, что вправе уменьшить сумму гарантийного удержания, причитающегося Подрядчику на сумму выставленных штрафов, а именно удержанию подлежат денежные средства в общей сумме 643 184,60 руб. 

Все доводы АО «РЖДстрой», изложенные в апелляционной жалобе, а также приведенные в обоснование встречных исковых требований, признаны необоснованными и несостоятельными, ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. 

Так, в соответствии с п.п. 4.2.1. 4.2.4. договора Подрядчик обязан должным образом выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями договора, выполнить Работы в объеме, предусмотренном договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями. На основании изложенного, следует, что Подрядчик несет ответственность только за порученный ему для выполнения объем работ. 

Вместе с тем, недостатки, указанные в п. 1-5 Акта о недостатках выполненных работ по кровле и гидроизоляции от 21.03.2017 (далее акт от 21.03.2017), на который ссылается АО «РЖДстрой», не относятся к работам, порученным ООО «ЭЛГАД». Выполнение указанных работ осуществлялось иным подрядчиком - ООО «Технологии», заключившим самостоятельный договор подряда с Генеральным подрядчиком, в связи с чем, указанные в п.п.1-5 Акта недостатки, предъявлены ООО «ЭЛГАД» необоснованно. 

Порядок проведения проверки качества принимаемых и выполненных работ определен пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разделами 7-9 договора, а также обычаями делового оборота, подлежащими применению к рассматриваемым отношениям, в соответствии с которыми, Генподрядчик должен осуществлять приемку или инспектирование Работ с участием представителя подрядной организации. 

Однако, в нарушение указанных требований закона и условий договора, представитель ООО «ЭЛГАД» не был приглашен для участия в совместном осмотре и приемке результатов работ, а также для составления и подписания Акта. Акт от 21.03.2017 был составлен Генподрядчиком в одностороннем порядке, в отсутствие представителя Подрядчика. В связи с чем, Подрядчик был лишен права заявить обоснованные возражения. При этом, оформленные без надлежащего уведомления второй стороны о проведении проверки или приемки работ, акты о недостатках, признаются в соответствии со ст. 71 АПК РФ недопустимым доказательством, поскольку в отсутствие вызова второй стороны, указанные акты фактически свидетельствуют об одностороннем порядке их составления и не могут объективно свидетельствовать о наличии выявленных недостатков, вне зависимости от субъектного состава лиц со стороны проверяющей стороны. 

Пунктом 8.4. договора, предусмотрена обязанность Подрядчика по устранению некачественно выполненных Работ. Таким образом, указанными положениями договора предусмотрена обязанность Подрядчика по устранению недостатков, выявленных Генподрядчиком при приемке выполненных (т.е. оконченных) работ. 

Указанный в п. 6 Акта от 21.03.2017 недостаток, а именно не завершение монтажа фасадных кассет по выступающим частям фасада, не может расцениваться как работы, выполненные с нарушением качества применительно к условиям п. 8.4. договора. Указанные работы на момент составления акта от 21.03.2017 еще не были окончены и не сданы в полном объеме Генподрядчику. 

Подрядчик не несет ответственности за невыполнение работы в срок, если сроки были нарушены вследствие неисполнения заказчиком обязательств по содействию в выполнении работы. 

Как указывает Истец, продолжительность выполнения работ ООО «ЭЛГАД» обусловлена выполнением на объекте работ иными подрядчиками АО «РЖДстрой». В связи с тем, что выполнению работ на Объекте предшествовало выполнение работ иным подрядчиком АО «РЖДстрой» (ООО «Технология», выполнение работ по организации внутренних инженерных сетей), Подрядчик не мог приступить к выполнению работ на Объекте, до завершения работ указанным подрядчиком, в связи с чем, в действиях Подрядчика отсутствует вина, которая является необходимым элементом для применения мер ответственности. 

В пункте 11.2 договора, установлена ответственность Подрядчика за полноту и надлежащее качество работ, предусмотренных договором, при этом, под работами ненадлежащего качества понимаются работы, результат которых не соответствует требованиям, установленными законодательству РФ и г. Москвы к данному виду работ и объектам ТПУ, договором, проектной документацией. 

Согласно условиям пункта 11.4 договора в случаях, когда работы по договору выполнены Подрядчиком с нарушением качества, отступлениями от договора, ухудшающими результат работ, или с иными недостатками, в том числе при обнаружении отступления от проектно-сметной документации, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, а так же в связи с нарушением объема выполненных работ, предусмотренных Графиком производства работ, Генподрядчик вправе потребовать, а Подрядчик обязуется по письменному требованию Генподрядчика выплатить штраф в размере 5% от стоимости работ, в которых выявлены недостатки. 

Таким образом, в случае выявления результатов работ ненадлежащего качества, Генподрядчик должен указать конкретные нарушения (техническое описание), а также их несоответствие пункту или разделу проектной документации, ТУ, ГОСТ или СНиП, что АО «РЖДстрой» сделано не было. 

Кроме того, в ответе от 21.04 2017 (исх. № 3781) Генеральный подрядчик отказался от требований об устранении недостатков, указанных в п. 1-4 Акта от 21.03.2017, а также отказался от претензий и требований по уплате штрафных санкций, предусмотренных договором. 

В подтверждение отказа от требований неустойки Генподрядчик подписал акты сверки взаиморасчетов за на 2016 год и 1 квартал 2017 года, в которых не отразил суммы начисленных неустоек. 

Учитывая изложенное, АО «РЖДстрой» по необоснованным и немотивированным причинам отказывается оплачивать гарантийное удержание ООО «Элгад». В результате действий АО «РЖДстрой», ООО «Элгад» лишено того, на что было вправе рассчитывать при заключении договора. 

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что ООО «Элгад» фактически выполнены работы по договору, при этом результаты работ фактически используются, доказательств невозможности их использования и непригодности для предусмотренной договором цели АО «РЖДстрой» не предоставлено, в связи с чем, выполненные работы подлежат оплате. 

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что АО «РЖДстрой» необоснованно уклоняется от оплаты принятых результатов работ. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он удержал из причитавшейся истцу оплаты 643 184,60 руб. в счет неустойки, в связи с чем задолженность составляет 29 031 284,45 руб., - является необоснованным, поскольку Ответчик не обосновал наличие оснований для применения штрафа, и его размер.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в работе имеются недостатки, - не доказан. 

Доводы АО «РЖДстрой» о необоснованности требований ООО «Элгад» о взыскании неустойки, в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, признаны несостоятельными. 

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). 

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 81) установлено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 этого Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. 

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. 

АО «РЖДстрой» не представило доказательств, свидетельствующих о ее несоразмерности. Проценты (пени, неустойка), подлежащие взысканию, следует рассматривать как разновидность ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства. Уменьшение размера неустойки производится в соответствии со статьи 333 ГК РФ в том случае, когда она явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства. 

В то же время само по себе заявление о несоразмерности неустойки не влечет за собой безусловного снижения неустойки. 

Поскольку АО «РЖДстрой» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для применения нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2020г. (резолютивная часть от 03.06.2020г.) по делу № А40-256335/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                        Е.Е. Кузнецова

 

Судьи                                                                                                 Е.В. Бодрова  

 

                                                                                                            П.А. Порывкин     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.