СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                        Дело № А03-4533/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 05.12.2019.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. с  использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» (№07АП-10763/2019 (2)) на решение от 23.09.2019 Арбитражного суда Алтайского края  по делу № А03-4533/2016 (судья Пашкова Е.Н.) по иску Управления единого заказчика в сфере капитального строительства города Барнаула, г. Барнаул (ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива», г. Барнаул (ОГРН 

<

***>) о взыскании 914 732 руб. 24 коп. неустойки.

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО4, доверенность от 21.11.2019 (до 30.12.2019), паспорт;

от ответчика: ФИО5, доверенность от 28.03.2017 (3 года), паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Управление единого заказчика в сфере капитального строительства города Барнаула (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива») о взыскании 914 732,24 рублей неустойки.

Решением от 23.09.2019 Арбитражного суда Алтайского края исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Перспектива» в пользу Управления взыскано 436 528,05 рублей. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Перспектива» просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

В обоснование жалобы податель указывает, что истцом в рамках исполнения условий контракта представлена проектная документация ненадлежащего качества. ООО «Перспектива» обращалось непосредственно к ООО «Барнаулкапстрой» с просьбами изменить документацию. В ответ представлена измененная, но недоработанная документация. От истца в период выполнения работ претензий, связанных с качеством, не поступало. Выводами эксперта подтверждается, что работы выполнялись ООО «Перспектива» разумно и добросовестно. Судом необоснованно не приняты во внимание свидетельские показания. Отмечает, что работы ООО «Перспектива» могли выполняться и выполнялись по мере того, как выполнялись работы по второму контракту. 

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края.

В судебном заседании представители сторон каждый настаивал на своей позиции, изложенной в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

 Как следует из материалов дела, 21.08.2012 между Управлением единого заказчика в сфере капитального строительства города Барнаула (заказчик) и ООО «Перспектива» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 18-12/2012.99240, по условиям которого подрядчик обязался выполнить за свой риск собственными или привлеченными силами и средствами работы по строительству насосной станции по ул. Попова, 167, в г. Барнауле, в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и проектной документацией, включающей все работы, необходимые для полного сооружения объекта и его нормальной эксплуатации.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость сооружаемого подрядчиком объекта по настоящему контракту определяется по результатам торгов и составляет 95 437 320 рублей с учетом НДС 18%.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подрядчик обязался выполнить своими или привлеченными силами все работы, предусмотренные в графике производства работ (приложение 2), и сдать результат работ заказчику по акту о приемке законченного строительством объекта (акту выполненных работ) в состоянии, готовом для получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

В силу пунктов 6.1 – 6.2 контракта работы должны были начаться со дня подписания контракта и завершиться 31.12.2013.

К указанному контракту сторонами был согласован график выполнения работ.

04.02.2013 между Управлением единого заказчика капитального строительства города Барнаула и ООО «Перспектива» заключено дополнительное соглашение, согласно которому лимиты финансирования объекта на 2013 год составили 75 861 838,82 рублей. В связи с изменением лимитов финансирования график производства работ согласован в новой редакции, при этом общая цена контракта и конечный срок выполнения работ не изменились.

Поскольку оборудование, указанное в проектной документации, не позволяло технологически запустить насосную станцию в предусмотренном режиме, в сентябре 2013 года принято решение о допроектировании и выполнении дополнительных работ.

30.10.2013 проектная документация откорректирована проектировщиком и передана ОАО «Барнаулкапстрой».

27.05.2014 Управление единого заказчика в сфере капитального строительства г. Барнаула разместило информацию о закупке по проведению дополнительных работ на спорном объекте.

07.07.2014 между Управлением единого заказчика в сфере капитального строительства города Барнаула (заказчик) и ООО «Концерн АКХС» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 12-14/2014.153194, по условиям которого подрядчик по цене (23 597 415 рублей) обязался выполнить за свой риск собственными или привлеченными силами и средствами работы по строительству насосной станции по ул. Попова, 167, в г. Барнауле (дополнительные работы).

25.09.2014 подписан акт о приемке законченного строительством объекта, в котором в качестве лица, осуществлявшего строительство, указано ООО «Концерн АКХС».

21.10.2014 насосная станция введена в эксплуатацию.

Полагая, что подрядчиком нарушены промежуточные сроки выполнения работ, истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Частями 6, 7 Закона Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

На основании части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 18.1 контракта подрядчик за нарушение обязательств по настоящему контракту уплачивает заказчику: за несоблюдение сроков выполнения работ, установленных в приложении 2 и пункте 6 настоящего контракта, заказчик вправе взыскать, а подрядчик обязан уплатить неустойку (пеню) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день исполнения обязательств, от стоимости контракта, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока выполнения работ до фактического исполнения обязательства.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема и сроков выполнения работ, определением от 30.10.2017 по ходатайству ответчика, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Региональный центр оценки и экспертизы» ФИО6.

В материалы дела представлено заключение эксперта №96-18-04-01 от 28.04.2018. Согласно выводам эксперта завершить строительство объекта, являющегося предметом муниципального контракта от 21.08.2012 с учетом вносимых изменений в проектно-сметную документацию, подрядчику ООО «Перспектива» не представлялось возможным. Так, эксперт указал, что дополнительные работы, включенные в перечень работ по контракту от 07.07.2014, относятся к инженерным системам и оборудованию, монтируемым в составе работ, включенных в муниципальный контракт от 21.08.2012. В результате образования дополнительных работ и монтируемого оборудования, выполнение всех видов работ, указанных в муниципальном контракте от 21.08.2012, без выполнения дополнительных работ, не представляется возможным.  ООО «Перспектива» могла выполнить обязательства по контракту частично. Следовательно, выполнение подрядных работ, относящихся к муниципальному контракту от 07.07.2014, являлось препятствием для выполнения всех видов работ, являющихся предметом муниципального контракта от 21.08.2012. Без выполнения работ, являющихся предметом муниципального контракта от 07.07.2014, сдать объект (результат подрядных работ), являющийся предметом муниципального контракта от 21.08.2012, готовый для эксплуатации и использования и использования по назначению, не представляется возможным.

Определением от 04.10.2018 назначена дополнительная судебная строительно- техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Региональный центр оценки и экспертизы» ФИО6.

В результате проведенного исследования экспертом установлено следующее: ООО «Перспектива» могло выполнить все работы, предусмотренные приложением №1 к муниципальному контракту от 21.08.2012, в полном объеме, то есть на 100%. Наличие работ, предусмотренных по муниципальному контракту от 07.07.2014, не является препятствием к выполнению работ ООО «Перспектива». В сложившейся ситуации ООО «Перспектива» могло выполнить работы по контракту, но не могло сдать объект в эксплуатацию, то есть выполнить обязательства по контракту на 100 % . Для сдачи объекта в эксплуатацию было необходимо выполнение работ по муниципальному контракту от 07.07.2014. Кроме того, эксперт отметил, что выполнение работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 21.08.2012 без учета изменений в проектной документации, а также без выполнения дополнительных работ, предусмотренных муниципальным контрактом  от 07.07.2014, по мнению эксперта, может неизбежно привести к частичному демонтажу результатов работ, выполненных ООО «Перспектива». Выполнение демонтажных работ, которые потребовались бы для выполнения дополнительных работ, соответственно приводит к дополнительных финансовым затратам  и увеличению сроков выполнения работ. 

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении, пришел к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено.

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено, ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлено.

Как правомерно установлено судом первой инстанции расчет неустойки произведен истцом без учета разъяснений, изложенных в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017), согласно которому при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

С учетом приведенных разъяснений высшей судебной инстанции Российской Федерации, судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, общий размер неустойки за нарушение промежуточных сроков составил 913 128,09 рублей.

Между тем по результатам оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии обоюдной вины сторон в допущенной ответчиком просрочке выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Пунктом 3 статьи 405 и пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о наличии вины заказчика в допущенной просрочке выполнения работ, повлекшей увеличение сроков их выполнения и объективной невозможности завершения подрядчиком работ в установленные сроки. 

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не применимы к случаям неисполнения заказчиком обязательств, которые он принял на себя при заключении контракта и без выполнения которых исполнение подрядчиком своих обязательств в срок изначально становится невозможным. Соответственно, ответчик вправе ссылаться на приведенные выше обстоятельства.

Судом обоснованно отклонена ссылка ООО «Перспектива» на то, что задержка срока выполнения работ произошла в связи с выявлением необходимости выполнения дополнительных работ, поскольку данные обстоятельства опровергаются выводами дополнительной экспертизы.

Оценив представленные доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции, учитывая нарушение срока передачи рабочей документации, а также исходя из многочисленных изменений в рабочую документацию, пришел к мотивированному выводу о том, что по характеру допущенных нарушений наиболее отвечающим принципу соразмерности является соотношение вины 50% на стороне истца и 50% на стороне ответчика, в том числе с учетом действий сторон во время исполнения муниципального контракта, уменьшив при этом размер взыскиваемой неустойки до 456 564,05 рублей. 

Доказательств в обоснование установления долей в ином соотношении сторонами не представлено.

Ссылка в апелляционной жалобе на показания свидетеля, не может быть принята во внимание, поскольку свидетельские показания об объемах выполненных работ и сроках не являются надлежащим средством доказывания указанных обстоятельств, требующих специальных познаний в области строительства и как следствие проведения судебной экспертизы.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2019 Арбитражного суда Алтайского края  по делу № А03-4533/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

 

Председательствующий  

 

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3