ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-92632/2023

Дело № А40-2509/23

г. Москва

18 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей О.В. Гажур, Е.А. Скворцовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО1 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 декабря 2023 г. по делу № А40-2509/23 об отказе во включении в реестр требований кредиторов ООО «ЭБИС» требований ФИО1 в рамках дела о банкротстве ООО «ЭБИС»,

при участии в судебном заседании:

от ИП ФИО1: ФИО2 по дов. от 28.11.2023

от ФИО3: ФИО4 по дов. от 23.01.2024

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2023 в отношении ООО «Эбис» введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО5

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 во включении в реестр требований кредиторов ООО «ЭБИС» требований ФИО1 - отказано. Учтены требования ФИО1 в размере 13 614 794,52 руб. (основной долг, проценты) в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. В признании требований обоснованными в большем размере – отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ИП ФИО1 обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила определение от 12.12.2023 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Эбис» требование третьей очереди ИП ФИО1 по договору займа от 31 мая 2021 года в размере 13 624 657,53, из которых 10 000 000,00 рублей основной долг, 3 624 657,53 проценты за пользование займом.

Представитель ИП ФИО1 доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней и письменным объяснениям.

Представитель ФИО3 доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям изложенным в письменных пояснениях, которые приобщены к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения определения арбитражного суда, в силу следующих обстоятельств.

Как следует из заявления, 31.05.2021 между ИП ФИО1 и ООО «ЭБИС» заключен договор процентного (18%) займа на сумму 10 000 000 руб. сроком возврата до 31.05.2024.

Платежными поручениями за период с 04.06.2021 по 09.06.2021 денежные средства перечислены заявителем должнику.

Задолженность по основному долгу, процентам по займу должником не погашена.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требования ФИО1 признаны обоснованными, однако учитывая, что правоотношения носили характер компенсационного финансирования, в соответствии с разъяснениями. 3.1 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» требования ФИО1 в заявленном размере не могут быть включены в реестр требований кредиторов должника, а подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Признавая требования ФИО1 подлежащими удовлетворению в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, суд сослался на наличие фактической аффилированности между должником и ФИО1

В качестве довода, свидетельствующего в пользу фактической аффилированности между кредитором и должником, суд первой инстанции указал следующее.

Как следует из материалов дела ООО «Эбис» выступал в качестве эмитента биржевых облигаций с целью привлечения финансирования. В свою очередь привлечение заемных денежных средств не соотносится с условиями для независимых участников хозяйственного оборота, что свидетельствует о фактической заинтересованности сторон. К тому же заявителем длительное время не предпринимались меры по истребованию задолженности вплоть до возбуждения настоящего дела в отсутствие доказательств уплаты ежемесячных процентов несмотря на дефолт должника по ценным бумагам.

В Определении от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475 по делу №А53-885/2014 Верховный Суд Российской Федерации рассмотрел и ввел такое понятие, как «фактическая аффилированность». То есть в случае отсутствия формально-юридических связей между лицами суд может установить фактический характер таких правоотношений. Верховным Судом РФ приведен перечень обстоятельств, свидетельствующих о фактической аффилированности лиц, к ним отнесены: наличие у таких юридических лиц в числе дебиторов одних и тех же лиц; пересечение основных видов деятельности юридических лиц; расходование кредитных средств одного лица на обеспечение нужд контрагента; отгрузка принадлежащей одному лицу продукции со складов контрагента; выступление данных юридических лиц взаимными кредиторами и дебиторами друг друга; подача заявления о банкротстве обеих компаний по упрощенной процедуре в один день.

Из разъяснений, содержащихся в Определении от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475 по делу №А53-885/2014 следует, что для того, чтобы сделать вывод о наличии фактической аффилированности сторон, суд должен установить общность их экономических интересов и согласованность действий.

Судом первой инстанции указанная позиция Верховного Суда РФ не принята во внимание.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 31.05.2021 ИП ФИО1 предоставила займ ООО «Эбис» в сумме 10 000 000,00 рублей, которые являлись ее личным доходом от предпринимательской деятельности. Она распорядилась указанными денежными средствами по своему усмотрению, предоставив в качестве займа ООО «Эбис»,  сроком возврата до 31.05.2024.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Давая оценку представленным кредитором документам, суд первой инстанции учел, что они заверены в установленном порядке, и оснований для истребования оригиналов не имеется.

Согласно ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В соответствии с частью 1 статьи 810 ГК РФ, заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В порядке пункта 1 статьи 807, пункта 1 статьи 809, пункта 1 статьи 810 ГК РФ, по условиям договора срок возврата займа не наступил и поэтому оснований для досрочного возврата не имелось.

Верховным Судом Российской Федерации в ряде своих определений выработана позиция, согласно которой в соответствии с содержащимися в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее также – Обзор по субординации), разъяснениями в предмет доказывания по данной категории споров входит установление следующих обстоятельств:

- являлся ли кредитор контролирующим должника лицом;

- если кредитор был аффилированным с должником лицом, не имеющим контроля над должником, предоставил ли он финансирование под влиянием контролирующего должника лица;

- каково было имущественное положение должника в момент предоставления финансирования.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.11.2020 №Ф09-5901/20 по делу №А50-35791/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.11.2020 №Ф09- 7037/20 по делу №А76-5807/2019).

Более того, при решении вопроса о возможности понижения требования кредитора контролирующим лицом надлежит считать лицо, одновременно имеющее право получения неограниченного дохода от бизнеса (бенефициарного интереса) и права влияния на принимаемые ключевые деловые решения. В ином случае субординация заявленных требований видится не соответствующей основным подходам, сформулированным в Обзоре по субординации.

Причиной является то, что основная цель института субординации - понижение очередности удовлетворения требования контролирующих должника лиц по отношению к требованию независимого (внешнего) кредитор, поскольку именно контролирующее лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение неограниченной прибыли. 

Такое лицо должно нести риск банкротства раньше внешних кредиторов, связанных с должником лишь обязательственными отношениями (т.е. удовлетворяться после таких кредиторов в отдельной очередности).

Доказательств, подтверждающих то, что ФИО1 контролирует действия ООО «Эбис», определяет их, дает должнику обязательные для исполнения указания и участвует в распределении его доходов, в материалах дела не имеется.

При этом наличие опосредованных деловых связей, наличие договорных отношений само по себе не является достаточным для вывода о наличии статуса контролирующего по отношению к должнику лица, вхождении лиц в одну группу и (или) подконтрольности единому бенефициару. То есть простой аффилированности в смысле любой юридической связи между кредитором и должником (т.е. не только юридической, но и фактической) недостаточно, поскольку при понижении требований учитывается как факт контроля, так и наличие бенефициарного интереса, проявляющегося в возможности участия в распределении неограниченной прибыли ввиду своего положения и влияния. 

В настоящем случае отсутствуют доказательства наличия аффилированности ФИО1 с должником и нахождения под непосредственным влиянием единого контролирующего лица. 

То, что ФИО1 перечислила в качестве займа ООО «Эбис» денежные средства, полученные ей от предпринимательской деятельности, и не истребовала заем в судебном порядке, не свидетельствует об общности экономических интересов и согласованности действий между ней и должником. Требование ФИО1 не носят корпоративный характер.

Кроме того, из акта налоговой проверки № 21/6223 от 28.11.2022, представленной временным управляющим, ни юридическая, ни фактическая связь ФИО1 и ООО «Эбис» не установлена, участие ФИО1 в схемах по выводу денежных средств не доказано. 

Таким образом, судом первой инстанции не указаны доводы в пользу наличия между ФИО1 и ООО «Эбис» общности экономических интересов, а также не указаны доказательства, на основании которых суд пришел к такому выводу.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Судебная коллегия также учитывает, что Постановлением старшего следователя 1 отдела Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности Следственного управления Управления внутренних дел по Западному административному округу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Москве от 20.12.2023 г. возбуждено уголовное дело № 12301450007001439.

Постановлением от 20.12.2023 г. по названному уголовному делу ФИО1 признана потерпевшим, постановлением от 20.12.2023 г. признана гражданским истцом в рамках уголовного дела № 12301450007001439.

Так, из указанного Постановления следует, что ФИО1 31.05.2021, ознакомившись с деталями деятельности ООО «Эбис» и соответствующими презентационными материалами, размещенными участниками организованной преступной группы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в открытом для ознакомления неограниченному кругу лиц канале в системе мгновенного обмена сообщениями «Telegram» («Телеграм»), будучи введенной в заблуждение относительно неустановленным следствием лицом о законности осуществляемой ООО «Эбис» предпринимательской деятельности в виде переработки пластикового мусора, с целью получения стабильного дохода в виде процентов от предоставленного денежного займа, выступая от имени ИП ФИО1 заключила с ООО «Эбис» в лице генерального директора ФИО6,  договор  о  предоставлении  процентного  займа,  согласно которому ИП ФИО1 предоставляет ООО «Эбис» в виде займа денежные средства в размере 10 000 000 руб. под 18 % годовых. 

После осуществления перевода денежных средств в согласованной сторонами сумме неустановленные лица распорядились похищенными денежными средствами ФИО1 по своему усмотрению, взятые на себя обязательства по выплате процентов денежного займа, а также его возврату ФИО1, не выполнили.

На основании изложенного в Постановлении был сделан вывод о том, что неустановленные лица, действуя в составе организованной преступной группы, путем обмана и злоупотребления доверием, совершили хищение денежных средств ФИО1, причинив последней своими действиями значительный материальный ущерб на общую сумму 10 000 000 руб. 

Указанные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии аффилированности между должником и ФИО1 для целей субординации заявленного требования. 

Понижение очередности требований должно осуществляться, если займы выдавались с целью сокрытия кризисной ситуации от кредиторов (Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2019 №304-ЭС18-14031).

Попытка преодолеть кризис посредством внутреннего публично нераскрываемого компенсационного финансирования ведет к тому, что контролирующее лицо берет соответствующий риск непреодоления кризиса на себя и не вправе перекладывать его на других кредиторов, что обеспечивается понижением очередности удовлетворения такого требования. При этом под компенсационным финансированием понимается, в том числе непринятие мер к неистребованию задолженности при наступлении срока исполнения обязательства (п. 3.1 и 3.2. Обзора по субординации). 

Согласно разъяснениям п. 3.2 Обзора по субординации невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Как было пояснено суду, ФИО1 полагалась на возможность взыскания в судебном порядке займа, процентов по нему и неустойки после истечения срока возврата займа.

При этом временным управляющим не доказано, что на момент заключения договора процентного (18%) займа от 31.05.2021 со сроком возврата до 31.05.2024, а также на момент последней выплаты процентов (01.10.2021) должник находился в имущественном кризисе. 

Должник допустил в августе 2022 года дефолт по биржевым и коммерческим облигационным выпускам, что было опубликовано на сайте раскрытия информации в публичном доступе. Общий размер выпуска облигаций ООО «Эбис» превышал более 1 млрд. руб. 

Публичное объявление о дефолте ООО «Эбис», по сути, является аналогом публичного раскрытия признаков имущественного кризиса у компании относительно неограниченного круга лиц, схожим с принятием заявления о признании компании несостоятельной и возбуждении дела о банкротстве при наличии формальных признаков (ст. 3 и 7 Закона о банкротстве). 

Такой вывод возможен в данном конкретном случае, поскольку соответствующее сообщение было опубликовано на официальном сайте «Интерфакс». При этом должником было указано, что причина дефолта «технические проблемы у эмитента, связанные с временной невозможностью осуществить перевод денежных средств в размере 4 861 500 руб. в депозитарий – НКО АО «НРД». 

Также в указанном официальном заявлении ООО «Эбис» указало, что в связи с завершением длительной налоговой проверки и наличие неурегулированных сумм налоговых начислений ФНС были наложены частичные ограничения на банковские счета компании, которые последняя планирует в ближайшее время снять для осуществления надлежащего исполнения обязательств по выплате по облигациям. 

После публичного объявления самим должником о дефолте и наличии ограничений по расчетам, якобы наложенным ФНС, даже временное освобождение от исполнение обязательств по возврату займов не могло прикрыть или утаить временную неплатежеспособность должника от независимых кредиторов. 

Суд апелляционной инстанции также полагает, что момент обращения ФИО1 (15.08.2023) с учетом возбужденного дела о банкротстве (сообщение в газете «Коммерсантъ» о введении в отношении ООО «Эбис» процедуры наблюдения опубликовано 15.07.2023) не может свидетельствовать о наличии фактической аффилированности и предоставлении компенсационного финансирования, поскольку после введения процедуры несостоятельности, характеризующейся гласностью, публичностью и открытостью, все кредиторы осведомлены о финансовых трудностях должника. 

Более того, порядок предъявления требований установлен ст. 71, 100 и 142 Закона о банкротстве. 

По общему правилу, для целей участия в первом собрании конкурсный кредитор вправе заявить свое требование в течение 30 дней в процедуре наблюдения с момента публикации соответствующего сообщения (ст. 71 Закона о банкротстве). 

Вместе с тем, согласно п. 7 ст. 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного п. 1 настоящей статьи срока для предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения. 

Не предполагается негативных последствий относительно очередности удовлетворения требований кредиторов в случае предъявления требования в рамках дела о банкротстве по истечении тридцатидневного срока, установленного п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве, если не пропущен срок, предусмотренный ст. 142 Закона о банкротстве. Указанный вывод также подтверждается п. 20, 28 Постановления № 35. 

Следовательно, момент предъявления требования в рамках процедуры банкротства не может свидетельствовать о компенсационном финансировании и наличии оснований для понижения требований кредитора. 

Таким образом, суд первой инстанции в отсутствие каких-либо законных оснований, подтвержденных доказательствами, ошибочно понизил очередность удовлетворения требования ФИО1

В соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права являются основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что имеются основания для изменения определения Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-2509/23.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-2509/23  изменить.

Признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Эбис» требование третьей очереди ИП ФИО1 по договору займа от 31 мая 2021 года в размере 13 624 657,53 рублей, из которых 10 000 000,00 рублей основной долг, 3 624 657,53 рублей проценты за пользование займом.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Н. Григорьев 

Судьи:  О.В. Гажур 

 Е.А. Скворцова