АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6139/2019

20 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Кондратьевой Я.В., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ООО «Атлантикс»: ФИО1, представитель по доверенности б/н от 02.12.2019

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атлантикс»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019, дополнительное постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019

по делу №  А51-1079/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройАльянс»          

к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантикс»                                         

о взыскании 2 090 008 руб. 05 коп.

Общество с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» (далее - ООО «СтройАльянс»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690014, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантикс» (далее - ООО «Атлантикс»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690001, 

<

...>) о взыскании                             1 990 483 руб. 86 коп. стоимости выполненных работ по договору от 19.09.2014 № АТ-2014/ТА-17, 99 524 руб. 19 коп. пени за период с 21.08.2015 по 22.01.2018.

Решением суда от 06.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                              от 13.09.2019 решение суда от 06.11.2018 изменено. С ООО «Атлантикс» в пользу ООО «СтройАльянс» взыскано 1 200 766 руб. 54 коп. основного долга, 60 038 руб. 33 коп. неустойки, 21 989 руб. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, а также 12 066 руб. расходов по судебной экспертизе. В остальной части иска отказано.

Дополнительным постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 с ООО «СтройАльянс» в пользу ООО «Атлантикс» взыскано 99 175 руб. судебных расходов на проведение экспертизы в суде первой инстанции.

Законность вынесенных по делу постановления и дополнительного постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе (с учетом дополнения к ней) ООО «Атлантикс», в обоснование которой общество указало, что судом дана неверная оценка письму от 16.10.2014                исх. №03-10/14, поскольку из содержания данного письма не следует, что заказчик согласовал подрядчику измененную трассировку прохождения ливневой канализации. Отмечает, что измененная трассировка не была согласована ни с проектировщиком, ни с компетентным органом – Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, при этом стоимость работ по приведению трассировки ливневой канализации в соответствии с проектным решением, учтенная экспертом при определении стоимости ремонтно-восстановительных работ, должна быть принята во внимание при определении задолженности заказчика перед подрядчиком. Полагает, что апелляционным судом не дана оценка выявленным экспертом при проведении экспертиз дефектам, а именно судом не учтены общестроительные дефекты, стоимость устранения которых составляет 329 591 руб. 70 коп., следовательно, указанная денежная сумма в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подлежала удержанию из оплаты. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу постановление и дополнительное постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суда апелляционной инстанции.  

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО «Атлантикс» привел свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы пояснения. 

ООО «СтройАльянс», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.09.2014 между ООО «Атлантикс» (заказчик) и ООО «СтройАльянс» (подрядчик) заключен договор № АТ-2014/ТА-17 на выполнение строительно-монтажных работ по выносу ливневого коллектора Ш1000 мм от колодца № 1 до врезки в существующий колодец № 8, с доустройством монолитного железобетонного проходного канала, ревизией ранее выполненных конструкций и восстановлением нарушенного благоустройства на объекте: «Общественно-жилой комплекс «Тополиная аллея» по Океанскому 

<

...> в                        г. Владивостоке».

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 07.05.2015 №1) стоимость работ определена сторонами в размере                             9 120 403, 86 руб., в т.ч. НДС 18% в размере 1 391 248, 04 руб.).

Во исполнение договора заказчиком произведено авансирование подрядчика в общем размере 7 129 920  руб. (платежные поручения № 409 от 09.10.2014, № 106 от 20.03.2015). 

Подрядчик к выполнению работ приступил, результаты работ предъявил к сдаче заказчику путем направления за исх. № 44 от 30.07.2015 акта формы КС-2 б/д № 1 на сумму 9 120 403 руб. 86 коп., справки формы КС-3 б/д № 1 на сумму 9 120 403 руб. 86 коп., счета-фактуры, счета (входящий № 58 от 30.07.2015), а также письмом от 25.05.2015 направил в адрес заказчика акты освидетельствования скрытых работ с копиями сертификатов соответствия и качества материалов (л.д. 31-39, 10, 41, 44-53 т. 1).

Ссылаясь на выполнение работ на общую сумму 9 120 403 руб. 86 коп., от приемки которых и оплаты в полном объеме заказчик уклонился, а также оставление претензий от 18.10.2017, 21.11.2017, 14.12.2017 с требованиями о погашении задолженности без удовлетворения, подрядчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

При этом в силу статьи 65 АПК РФ на заказчика возложена обязанность по представлению доказательств наличия недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели, носят неустранимый характер.

Разрешая спор, суд первой инстанции, установив наличие разногласий сторон по объему и стоимости работ, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО «Строительно-техническая диагностическая компания» ФИО2, с постановкой перед ним следующих вопросов: о соответствии выполненных работ утвержденной для производства работ технической документации, о наличии в выполненных работах допущенных подрядчиком отступлений от проектной документации; наличии существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил, их характере и устранимости; о соответствии углов, поворотов ливневой канализации исполнительной съемке; объеме фактически выполненных работ; стоимости согласованных сторонами и фактически выполненных в соответствии с условиями договора работ; стоимости исправления недостатков и стоимости восстановления.

По результатам проведенной экспертизы экспертом определено, что в спорных результатах работ выявлены дефекты, являющиеся устранимыми, экспертом выявлен недостаток в виде смятия трубы ПЭ Ш 1000 мм на входе в колодец № 5 и на расстоянии 3,0 м от соединительной камеры № 2 к колодцу № 6, являющийся неустранимым, достоверно определить причину образования которого не представляется возможным. Экспертом также выявлены отступления от проектной документации, не влияющие на эксплуатацию объекта, однако изменяющие объемы работ, предусмотренные проектом. По результатам обследования объекта экспертом установлен объем фактически выполненных подрядчиком работ, объем фактически выполненных работ, имеющих отступления от согласованного объема работ, а также стоимость работ, фактически выполненных на спорном объекте в соответствии с условиями договора от 19.09.2014 № АТ-2014/ТА-17 в размере 4 711 928 руб. 80 коп, в соответствии с ГОСТ 31937-2011/4/ установлена категория технического состояния системы ливневой канализации как ограниченно-работоспособное.

Сопоставив сумму перечисленного ответчиком аванса со стоимостью фактически выполненных истцом работ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании задолженности по оплате спорных работ.

Повторно рассматривая дело по правилам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив, что в заключении от 15.10.2018 № 043-2018-ТО отсутствуют выводы относительно стоимости фактически выполненных подрядчиком на спорном объекте работ, суд апелляционной инстанции назначил проведение по делу дополнительной судебной экспертизы, по результатам проведения которой представлено заключение эксперта ООО «Строительно-техническая диагностическая компания» ФИО2, от 18.07.2019 № 043-2019-ТО.ДОП.1, согласно которому стоимость фактически выполненных ООО «СтройАльянс» на спорном объекте работ составляет 8 330 686 руб. 54 коп.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключения, составленные по результатам проведенных экспертиз, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную схему, переписку сторон, суд апелляционной инстанции признал ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований, в связи с чем обоснованно изменил решение суда, частично удовлетворил заявленный иск.

Так, апелляционным судом верно указано, что поскольку причину образования выявленного экспертом недостатка в виде смятия трубы, признанного экспертом неустранимым, достоверно определить невозможно, при этом в ходе судебного заседания экспертом даны пояснения относительно возможного влияния данного недостатка на работу ливневой канализации в будущем, а также отмечено, что на момент исследования претензий к функционированию ливневой канализации не установлено, оснований для отнесения причин возникновения установленного дефекта (смятие трубы) на сторону подрядчика, а также признания смятия недостатком, исключающим возможность использования результата работ по назначению.

Рассматривая выявленные экспертом отступления от проектной документации, которые, однако, не влияют на эксплуатацию объекта, но изменяют объемы работ, предусмотренные проектом, как основания для отказа заказчика от оплаты выполненных работ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Экспертом выявлено, что фактическое расположение колодца № 2 и трассировка системы канализации от соединительной камеры № 2 до существующего колодца № 8 не соответствует проектным данным - схеме, утвержденной Управлением градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока; фактическая отметка врезки трубы в колодце № 8 на 1,1 м выше проектной отметки; выполнены не предусмотренные ведомостью объемов работы: в соединительной камере                           № 1 и № 2 возведены кирпичные перегородки, в существующем проходном канале выполнена подливка из бетона; внутренние поверхности колодцев огрунтованы битумной мастикой.

Исследуя имеющуюся в материалы дела исполнительную схему, апелляционным судом установлено, что фактически ливневая канализация имеет иное расположение на местности, участок между колодцами 6-8 (сущ) образует более острый угол, огибая место расположения дебаркадера комплекса и зону благоустройства.

При этом из представленного письма ООО «Анлантикс» от 16.10.2014 исх. № 03-10/14 следует, что заказчик с учетом фактического расположения уже имеющихся на местности за пятном строительства объектов «Общественно-жилой комплекс «Тополиная аллея» по Океанскому 

<

...> в г. Владивостоке», с целью прокладки ливневой канализации с максимальным обходом объектов благоустройства торгового комплекса «В-лазер» согласовал изменение расположения колодцев и поворотных углов каналов.

Оценив указанные документы в совокупности с двусторонними актами освидетельствования скрытых работ, подтверждающих факт выполнения спорных работ, а также осведомленность заказчика в части изменения видов и объемов работ, и причин таких изменений, приняв во внимание выводы эксперта, из которых не следует, что выполненные истцом в соответствии с изменением проектных решений работы изменили характер предусмотренных в договоре работ и (или) повлекли за собой увеличение их стоимости, апелляционный суд верно указал, что отличающие от технического задания работы связаны с достижением цели спорного договора, следовательно, оснований для признания в действиях подрядчика нарушений требований статьи 743 ГК РФ не имеется.

Установив факт выполнения истцом работ по договору в размере                            8 330 686 руб. 54 коп., приняв во внимание отсутствие доказательств обоснованности отказа заказчика от подписания актов формы КС-2, КС-3, определив соответственно с учетом размера выплаченных ответчиком авансовых платежей (7 129 920 руб.) размер задолженности, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по договору в сумме 1 200 766 руб. 54 коп. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 названного Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.2 договора в случае просрочки оплаты заказчиком окончательной стоимости выполненных работ, заказчик выплачивает неустойку в виде пени в размере 0,01% за каждый день просрочки, но не более 5%.

Выявив факт просрочки оплаты выполненных обществом «СтройАльянс» работ по договору, произведя расчет неустойки за заявленный истцом период (21.08.2015 по 22.01.2018) исходя из суммы удовлетворенных требований и с учетом установленного сторонами пятипроцентного порога, суд апелляционной инстанции обоснованно взыскали с ответчика в пользу истца неустойку в размере 60 038 руб. 33 коп.

Выводы апелляционного суда соответствуют действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Утверждение кассатора о необходимости снижения цены договора на стоимость устранения выявленных недостатков в работах не принимается судом кассационной инстанции, поскольку выявленные недостатки носят устранимый характер, и в силу положений статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать от подрядчика их устранения, и только при отказе последнего от их устранения либо уклонения от их устранения заказчик вправе самостоятельно их устранить с последующем возложением на подрядчика расходов.

Все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судом норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить имеющиеся в деле доказательства. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, апелляционным судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                                от 13.09.2019, дополнительное постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 по делу № А51-1079/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Г.А. Камалиева                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

                                                                                               Н.Ю.Мельникова