26/2019-63339(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024 http: //www.Orenburg.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-8462/2018

г. Оренбург

14 июня 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июня 2019 года  В полном объеме решение изготовлено 14 июня 2019 года  

 Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи  Сиваракши В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1 судебном заседании рассмотрел дело по заявлению  индивидуального предпринимателя ФИО2  (ОГРНИП 304561703000036, ИНН 

<

***>) к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области  о признании недействительным решения о привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения от 28.03.2018 года № 09-19/04.  

 Представители лиц, участвующих в деле: 

 от заявителя - ФИО3, доверенность от  09.08.2018 года № б/н, постоянная, паспорт (до перерыва),  

 от заинтересованного лица - ФИО4,  ведущий специалист-эксперт УФНС России по Оренбургской области,  доверенность от 08.08.2017 года № 03-22/06121, постоянная,  удостоверение; ФИО5, зам.начальника правового  отдела, доверенность от 19.09.2018 года № 03-23/09533, постоянная,  паспорт (до перерыва); ФИО6, начальник отдела,  доверенность от 23.10.2017 года № 03-23/08654, постоянная,  удостоверение (до перерыва).  

 В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с  06.06.2019 года до 13.06.2019 года 11 часов 00 минут, информация о  перерыве размещена на сайте Арбитражного суда Оренбургской области,  что подтверждается отчетом о публикации судебных актов.  

 После перерыва Межрайонная инспекция Федеральной налоговой  службы № 4 по Оренбургской области обратилась с ходатайством об  отложении судебного разбирательства в связи с нахождением  представителя ФИО5 в очередном отпуске, а также в связи с тем,  

что необходимо время для проверки предоставленных ИП Папикяном А.Р.  расходных документов проверяемого периода без доказательств оплаты.  

 Заявитель также обратился в арбитражный суд с ходатайством об  отложении судебного разбирательства с связи с нахождением его  представителя в служебной командировке.  

 Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 4 по Оренбургской области в судебном заседании 13.06.2019  года поддержал заявленные заинтересованным лицом и заявителем  ходатайства об отложении судебного разбирательства.  

 Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное  разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в  данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из  лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а  также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного  разбирательства в связи с необходимостью представления ею  дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных  действий.  

 По смыслу указанной нормы отложение судебного разбирательства  является правом, а не обязанностью суда, при наличии конкретных  обстоятельств.  

 Указанные лицами, участвующими в деле, обстоятельства для  отложения судебного разбирательства не могут расцениваться как  исключающие право на судебную защиту: о невозможности явки в  судебное заседание самого предпринимателя ФИО2 заявлено не  было, кроме того, представитель ИП ФИО2 не указал на  доказательства и обстоятельства, на которые он хотел бы обратить  внимание суда первой инстанции в случае личного участия в судебном  заседании и которые могли бы повлиять на результат рассмотрения дела;  нахождение представителя заинтересованного лица в очередном отпуске  не может рассматриваться в качестве безусловного основания для  отложения судебного заседания; дата и время судебного заседания после  перерыва (13.06.2019 года 11 часов 00 минут) согласованы судом с  представителями лиц, участвующих в деле, в судебном заседании  06.06.2019 года, возражений от них не поступило.  

 Документы, на необходимость исследования которых указывает  налоговый орган в ходатайстве, представителем заявителя были  предоставлены в судебном заседании 19.03.2019 года, по ходатайству  налогового органа арбитражный суд дважды откладывал судебное  разбирательство (19.03.2019 года. 18.04.2019 года) с целью обеспечения  возможности налоговому органу ознакомиться с предоставленными  документами, провести их проверку и предоставить письменные  пояснения. Дополнение к отзыву с учетом предоставленных документов  предоставлено налоговым органом в арбитражный суд 05.06.2019 года.  После объявления в судебном заседании 06.06.2019 года перерыва у  

налогового органа имелось дополнительное время для изучения  предоставленных документов.  

 Учитывая вышеизложенное, суд не усматривает оснований для  удовлетворения заявленных лицами, участвующими в деле, ходатайств об  отложении судебного разбирательства.  

 Индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в  Арбитражный суд Оренбургской области с требованиями к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области  (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании  недействительным решения о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения от 28.03.2018 года № 09-19/04.  

 В обоснование заявленных требований ИП ФИО2 указывает,  что в проверяемый период бо'льшая часть торговой площади  принадлежащих ему объектов торговли была передана в аренду ООО  "Ностальжи" и индивидуальному предпринимателю ФИО7,  площади торговых залов налоговым органом определены в проверяемый  период без учета сроков проведения реконструкций и перепланировок, без  исключения площадей, занятых платежными терминалами, складскими и  подсобными помещениями. Объяснения лиц, не состоящих в штате  предпринимателя, о площадях торговых залов, являются ненадлежащими  доказательствами. Также ненадлежащими доказательствами являются  протоколы осмотров, поскольку составлены в отсутствии  предпринимателя либо его законного представителя, часть протоколов не  подписана должностными лицами налогового органа. Налоговым органом  при расчете сумм налога, уплачиваемого в связи с применением  упрощенной системы налогообложения, не полностью учтены его  расходы. Налог на доходы физических лиц не может быть доначислен  только исходя из письменных объяснений лиц о размере выплаченной им  заработной платы (т. 1. л.д. 14-29, т. 10, л.д. 1-14, т. 15, л.д. 59-62).  

 Налоговый орган заявленные требования не признает по основаниям,  изложенным в отзыве (т. 2, л.д. 71-89), дополнениях к отзыву (т. 8, л.д. 65- 67, т. 10, л.д. 15, 57-63, т. 19, л.д. 98-115). В обоснование возражений  налоговый орган указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки  площади торговых залов определены на основании инвентаризационных и  правоустанавливающих документов. ИП ФИО2 в проверяемый  период при осуществлении предпринимательской деятельности  фактически использовал всю площадь торговых залов, им применена  схема минимизации налоговых обязательств путем формального  заключения договоров с ООО "Ностальжи" (доля участия ФИО2  100%), индивидуальным предпринимателем ФИО7 (родной брат).  ООО "Ностальжи" и индивидуальным предпринимателем ФИО7  в проверяемый период спорные торговый площади в целях осуществления  предпринимательской деятельности не использовались. При расчете в ходе  выездной налоговой проверки сумм налога, уплачиваемого в связи с  

применением упрощенной системы налогообложения, учтены на  основании предоставленных предпринимателем документов все расходы,  имеющие отношение к конкретным объектам торговли и общественного  питания. Суммы налога на доходы физических лиц налоговым органом  определены на основании письменных показаний работников  предпринимателя, с которыми трудовые договоры заключены не были,  расчетные ведомости и расходные ордера при выплате заработной платы  не составлялись. Требование налогового органа о предоставлении  документов предпринимателем не исполнено.  

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей  лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции в судебном  заседании установил следующие обстоятельства.  

ФИО2 зарегистрирован в качестве предпринимателя  30.01.2004 года за основным государственным регистрационным номером  304561703000036, ИНН 

<

***>, основной вид деятельности -  торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах, одним из  дополнительных видов деятельности является деятельность ресторанов.  

Заместителем руководителя налогового органа 20.11.2017 года  принято решение № 09-19/41 о проведении выездной налоговой проверки  ИП ФИО2 по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 года по  31.12.2016 года, проведение проверки поручено должностным лицам  налогового органа и сотруднику органа внутренних дел (т. 3, л.д. 3).  

Приговором Сорочинского районного суда Оренбургской области от  14.12.2017 года по делу № 1-125/2017 ФИО2 признан виновным в  совершении преступления, предусмотренного пунктом "а" части 6 ст. 171.1  Уголовного кодекса Российской Федерации с назначением ему наказания в  виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом в размере 300 000  рублей с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной  колонии общего режима, мера пресечения изменена на заключение под  стражу в зале суда немедленно (т. 10, л.д. 64-133) .  

Налоговый орган обратился к предпринимателю с запросом от  26.12.2017 года № 09-19/10976 с предложением сообщить информацию о  доверенном лице - законном представителе, с которым будет  осуществляться взаимодействие в ходе выездной налоговой проверки,  письмо получено 27.12.2017 года (т. 3, л.д. 11-12).  

Должностным лицом налогового органа 19.01.2018 года составлена  справка № 09-19/01 о проведенной выездной налоговой проверке (т. 3,  

л.д. 8). ИП ФИО2 24.01.2018 года вручено уведомление № 09- 19/00653 о вызове в налоговый орган налогоплательщика (плательщика  сбора, налогового агента) 08.02.2018 года для получения акта налоговой  проверки (т. 3, л.д. 9).  

По результатам выездной налоговой проверки 08.02.2018 года  составлен акт налоговой проверки № 09-19/0006дсп (т. 3, л.д. 15-83). ИП  ФИО2 на акт налоговой проверки предоставлены 22.03.2018 года  возражения и документы, подтверждающие его расходы (т. 4, л.д. 18-48).  

Предпринимателю под роспись 14.02.2018 года вручено извещение  от 14.02.2018 года № 09-19/01471 о времени и месте рассмотрения  материалов налоговой проверки - 22.03.2018 года (т. 3, л.д. 10).  

Заместителем руководителя налогового органа по результатам  рассмотрения акта налоговой проверки № 09-19/006дсп, возражений  заявителя и предоставленных им документов в присутствии представителя  ИП ФИО2 (протокол рассмотрения материалов налоговой  проверки от 22.03.2018 года) 28.03.2018 года вынесено решение № 0919/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения (т. 3, л.д. 84-167, т. 4, л.д. 1-17, т. 9, л.д. 162-164).  

Решением заместителя руководителя Управления Федеральной  налоговой службы по Оренбургской области от 04.07.2018 года № 16- 15/10269 апелляционная жалоба, дополнительная апелляционная жалоба  ИП ФИО2 (т.14, л.д. 95-110, т. 15, л.д. 9) оставлены без  удовлетворения (т. 2, л.д. 52-67).  

Оспариваемым решением предпринимателю доначислен единый  налог на вмененный доход в размере 1 917 059 рублей, начислены пени в  размере 550 144 рублей, он привлечен к налоговой ответственности по п. 3  ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый  кодекс) с учетом уменьшения налоговых санкций в три раза на основании  п. 3 ст. 114 Налогового кодекса в виде штрафа в размере 192 677 рублей (за  3 квартал 2014 года - 4 квартал 2016 года); доначислен налог,  уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы  налогообложения, в размере 5 120 788 рублей, начислены пени в размере  

1 038 054 рублей, он привлечен к налоговой ответственности по 3 ст. 122  Налогового кодекса с учетом уменьшения налоговых санкций в три раза на  основании п. 3 ст. 114 Налогового кодекса в виде штрафа в размере  

682 772 рублей; доначислен налог на доходы физических лиц в размере  405 834 рублей, начислены пени в размере 112 907 рублей, он привлечен к  налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса с учетом  уменьшения налоговых санкций в три раза на основании п. 3 ст. 114  Налогового кодекса в виде штрафа в размере 27 056 рублей; также  предприниматель привлечен к налоговой ответственности по ст. 126  Налогового кодекса с учетом уменьшения налоговых санкций в три раза на  основании п. 3 ст. 114 Налогового кодекса в виде штрафа в размере 333  рублей.  

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом  установлено, что ИП ФИО2 в проверяемый период в г.Сорочинске  Оренбургской области осуществлял предпринимательскую деятельность  по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля,  осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие  торговые залы" по следующим адресам: ул.Геологов, дом 9, Ностальжи  

 № 1 (далее - Ностальжи-1), ул.Карла Маркса, дом 187А, Ностальжи № 2  (далее - Ностальжи-2), ул.Карла Маркса, дом 92А, Ностальжи № 3 (далее -  Ностальжи-3), ул.Чернышевского, дом № 135А, Ностальжи № 4 (далее -  

Ностальжи-4), ул.Карла Маркса, дом 160А, Ностальжи № 5 (далее -  Ностальжи-5), ул.Чернышевского, дом № 21А, Ностальжи № 6 (далее -  Ностальжи-6), 2 микрорайон, дом 6А, супермаркет Ностальжи, по виду  предпринимательской деятельности "оказание услуг общественного  питания через объект организации общественного питания, имеющий зал  обслуживания посетителей" по адресу: 2 микрорайон, дом 6В (почтовый  адрес присвоен постановлением администрации Сорочинского городского  округа Оренбургской области от 05.09.2017 года № 1510-п) ресторанный  комплекс "Ковчег".  

Согласно налоговым декларациям по единому налогу на вмененный  доход для отдельных видов деятельности за отчетные периоды 2014-2016  годов, предпринимателем физический показатель "площадь торгового  зала" по Ностальжи-1 указан в размере 9 кв.м., по Ностальжи-2 в размере  

7 кв.м, по Ностальжи-4 в размере 10 кв.м, по Ностальжи-5 в размере 

10 кв.м., по Ностальжи-6 в размере 9 кв.м., по супермаркету Ностальжи в  размере 12 кв.м., по Ностальжи-3 ИП ФИО2 налоговую отчетность  в проверяемый период не представлял.  

Согласно налоговым декларациям по единому налогу на вмененный  доход для отдельных видов деятельности за отчетные периоды 2014-2016  годов, предпринимателем физический показатель "площадь зала  обслуживания посетителей" по ресторанному комплексу "Ковчег" указан в  размере 21 кв.м..  

 Изучив представленные в материалы дела документы и доводы  представителей лиц, участвующих в деле, на основании статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  первой инстанции находит заявленные требования подлежащими  удовлетворению частично.  

 В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и  иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными  решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и  действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.   В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных  органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании  осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  

оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт,  решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

 Из анализа названных норм права следует, что для признания  недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и  действия (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить  наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемого  ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия)  требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его  вынесения, и нарушение данным решением прав и законных интересов  заявителя (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда  Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с  применением части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации").  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса  плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные  предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность,  облагаемую названным налогом.  

 Пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса предусмотрено, что  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для  отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом,  вводится в действие нормативными правовыми актами представительных  органов муниципальных районов, городских округов, законами городов  федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и  применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в  настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами  налогообложения, предусмотренными законодательством Российской  Федерации о налогах и сборах.  

 Решением Сорочинского городского Совета муниципального  образования город Сорочинск Оренбургской области от 30.10.2008 года  

 № 6 утверждено Положение "О едином налоге на вмененный доход для  отдельных видов деятельности", указанное Положение применялось в  период с 01.01.2009 года по 31.12.2015 года. Решением Сорочинского  городского Совета муниципального образования город Сорочинск  Оренбургской области от 09.11.2015 года утверждено Положение "О  едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности",  указанное Положение вступило в законную силу с 01.01.2016 года.  

 В силу п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса, система налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов  

деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться  по решениям представительных органов муниципальных районов,  городских округов, законодательных (представительных) органов  государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт- Петербурга и Севастополя в отношении следующих видов  предпринимательской деятельности:  

 6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны  с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому  объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная  торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью  торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту  организации торговли, признается видом предпринимательской  деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;  

 8) оказания услуг общественного питания, осуществляемых через  объекты организации общественного питания с площадью зала  обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому  объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы  оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты  организации общественного питания с площадью зала обслуживания  посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту  организации общественного питания, признается видом  предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог  не применяется.  

 При осуществлении розничной торговли через объекты  стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется  физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах), при  оказание услуг общественного питания через объект организации  общественного питания, имеющий зал, используется физический  показатель площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)  (ст. 346.29 Налогового кодекса).  

 Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса, розничная торговля -  предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том  числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на  основе договоров розничной купли-продажи; услуги общественного  питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или)  кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или)  реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или)  покупных товаров, а также по проведению досуга; объект организации  общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание  (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг  общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение  (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции,  кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения  досуга. К данной категории объектов организации общественного питания  относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные; площадь  

торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая  оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров,  проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь  контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест  обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.  К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади  торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых  помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и  подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание  покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового  зала определяется на основании инвентаризационных и  правоустанавливающих документов; площадь зала обслуживания  посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых  площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных  для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и  (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на  основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.  

 В целях настоящей главы к инвентаризационным и  правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у  организации или индивидуального предпринимателя документы на объект  стационарной торговой сети (организации общественного питания),  содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных  особенностях и планировке помещений такого объекта, а также  информацию, подтверждающую право пользования данным объектом  (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на  нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды  (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на  право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие  документы).  

 Таким образом, площадь торгового зала, площадь зала обслуживания  посетителей определяются на основании инвентаризационных и  правоустанавливающих документов, которые одновременно являются  источником информации о назначении, конструктивных особенностях и  планировке помещений (пункт 12 информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 года  

 № 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел,  связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса  Российской Федерации").  

 В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса  объектом налогообложения для применения единого налога признается  вмененный доход налогоплательщика.  

 Налоговой базой для исчисления суммы единого налога является  величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой  доходности по определенному виду предпринимательской деятельности,  

исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя,  характеризующего данный вид деятельности.  

 Как следует из содержания постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 "Об  оценке арбитражными судами обоснованности получения  налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление № 53)  уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности,  уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой  льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение  права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета охватывается  общим понятием налоговой выгоды.  

 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех  надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных  законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой  выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом  не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны,  недостоверны и (или) противоречивы.  

 Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от  08.04.2004 года № 169-О и от 04.11.2004 года № 324-О следует, что оценка  добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных  им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны  не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в  противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав  налогоплательщиком.  

 В соответствии с пунктами 3 и 4 постановления № 53, судебная  практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции  добросовестности налогоплательщиков и иных участников  правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что  действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение  налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в  налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.  Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим  образом оформленных документов, предусмотренных законодательством  Российской Федерации о налогах и сборах, в целях получения налоговой  выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом  не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны,  недостоверны и (или) противоречивы.  

 Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях,  если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их  действительным экономическим смыслом, или учтены операции, не  обусловленные разумными экономическими или иными причинами  (целями делового характера).  

 Установление наличия или отсутствия разумных экономических или  иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика  осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его  

намерениях получить экономический эффект в результате реальной  предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9  постановления № 53).  

 При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не  может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.  Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой  налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или  преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения  осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании  обоснованности ее получения может быть отказано.  

 На основании пункта 7 названного постановления, если суд на  основании оценки представленных налоговым органом и  налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что  налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в  соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд  определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из  подлинного экономического содержания соответствующей операции.  

 Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ИП  ФИО2 осуществлял розничную продажу в магазинах Ностальжи-1,  Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6,  супермаркете Ностальжи, оказывал услуги общественного питания в  ресторанном комплексе "Ковчег".  

Бузулукским подразделением ГБУ "Центр государственной  кадастровой оценки Оренбургской области" налоговому органу  предоставлены копии поэтажных и ситуационных планов на объекты  недвижимости, принадлежащие заявителю (т. 6, л.д. 1-109).  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 24.09.2013 года (повторное, взамен свидетельства от  18.04.2008 года) является собственником магазина, назначение: нежилое,  3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 1 160,4 кв.м., лит  ЕЕ1Е2Е3, адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 14).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 1160,4 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Согласно плану дома и экспликации по адресу: 

<

...> от 27.01.2004 года, на первом этаже находятся:  помещение № 1 торговый зал площадью 51,9 кв.м., помещение № 5  бильярдная площадью 60 кв.м., помещение № 6 бухгалтерия площадью  13,3 кв.м., помещение № 10 подсобное площадью 6,8 кв.м., помещение  

 № 11 лестничная клетка площадью 3,7 кв.м., помещение размером 1,55 м.  на 3,1 м., площадь всех указанных помещений составляет 140,5 кв.м (т. 6,  л.д. 15-23).  

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки  установлено, что в проверяемый период помещения за №№ 1, 5, 6, 10, 11 и  помещение размером 1,55 м. на 3,1 м. объединены в одну торговую  площадь, площадь торгового зала составила 140,5 кв.м. (т. 16, л.д. 35-36).  

Заинтересованным лицом по результатам проверки в связи с  занижением ИП ФИО2 площади торгового зала Ностальжи-1 на  131,5 кв.м. и с учетом произведенных им налоговых платежей с площади  торгового зала в размере 9 кв.м., доначислен единый налог на вмененный  доход (далее - ЕНВД) в размере 883 184 рублей, начислены  соответствующие суммы пеней по ст. 75 Налогового кодекса.  

Гражданкой ФИО8 даны письменные объяснения от  20.12.2017 года о том с сентября 2016 года по октябрь 2016 года она  работала у ИП ФИО2 продавцом магазина Ностальжи-1,  помещение магазина заявителем в аренду не сдавалось, в период её работы  в магазине строительно-монтажные или ремонтные работы не проводились  (т. 5, л.д. 77-80).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (магазин Ностальжи-1) от  18.12.2017 года, помещение магазина состоит из двух залов, разделенных  капитальной перегородкой, имеющей два проема не оборудованных  дверями для прохода посетителей, площадь первого зала составляет: длина  11,8 м. ширина 5,7 м. (площадь 67,26 кв.м.), площадь второго зала  составляет: длина 13,2 м. ширина 5,4 м. (площадь 71,28 кв.м.) в магазине  предпринимательскую деятельность осуществляет заявитель, в торговом  зале установлен платежный терминал ИП ФИО9 (т. 5, л.д. 121- 125, т. 18, л.д. 1-58).  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 16.02.2015 года является собственником магазина- остановки, назначение: нежилое здание, площадь 65,7 кв.м., количество  этажей: 1, адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 46).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 65,7 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Из кадастрового паспорта здания от 15.07.2013 года № 56/13-246982  следует, что здание по адресу: 

<

...> с кадастровым номером 56:45:0101036:960  имеет площадь 65,7 кв.м., год ввода в эксплуатацию (завершения  строительства) - 2003 (т. 6, л.д. 49, т. 16, л.д. 39).  

Согласно плану дома и экспликации здания от 2012 года по адресу  

<

...>, литер  Е1Е2. здание состоит из трех помещений: торговый зал площадью  

65,7 кв.м., подсобное помещение площадью 0,9 кв.м. и туалет площадью  0,9 кв.м. (т. 6, л.д. 51-53, т. 16, л.д. 40-41).  

Администрацией города Сорочинска заявителю 16.12.2014 года  выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию за № RU56308000- 414, согласно которому разрешен ввод в эксплуатацию построенного,  реконструированного, отремонтированного объекта капитального  строительства магазина общей площадью 65,7 кв.м. по адресу: Сорочинск,  ул.Карла Маркса, д. № 187а (т. 6, л.д. 47, т. 16, л.д. 37).  

Гражданкой ФИО10 даны письменные объяснения от  16.10.2016 года о том, что она работает у ИП ФИО2 в должности  продавца с оформлением трудовых отношений с декабря 2016 года, весь  товар в магазине Ностальжи-2 принадлежит заявителю, в период её работы  в магазине помещения в аренду не сдавались, работы по изменению  площади торгового зала не производились (т. 4, л.д. 65-68, т. 5, л.д. 7-10).  

Заинтересованным лицом по результатам проверки в связи с  занижением ИП ФИО2 площади торгового зала Ностальжи-2 на  59 кв.м. и с учетом произведенных им налоговых платежей с площади  торгового зала в размере 7 кв.м., доначислен ЕНВД в размере 394 756  рублей, начислены соответствующие суммы пеней по ст. 75 Налогового  кодекса.  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 12.02.2015 года является собственником здания,  назначение: нежилое здание, площадь 63,0 кв.м., количество этажей: 1,  адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 39).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 63,0 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Из акта государственной приемочной комиссии о приемке  законченного строительства индивидуального жилого дома от 11.08.2004  года следует, что принят в эксплуатацию магазин - одноэтажное здание по  адресу: 

<

...>, общая площадь 20,85 кв.м.,  торговая площадь - 18,5 кв.м. (т.14, л.д. 134-136).  

Согласно плану дома и экспликации здания по адресу 

<

...>, литер ЕЕ1, здание  состоит из трех помещений: торговый зал площадью 46,3 кв.м., подсобное  помещение площадью 0,8 кв.м. и туалет площадью 1,3 кв.м. (т. 6, л.д. 43- 45, т. 16, л.д. 46-47).  

строительства магазина общей площадью 63,0 кв.м. по адресу: Сорочинск,  ул.Карла Маркса, 92"А" (т. 6, л.д. 40-41, т. 16, л.д.42-43).  

ИП ФИО2 по Ностальжи-3 налоговую отчетность по ЕНВД в  проверяемый период не представлял.  

Гражданкой ФИО11 даны письменные объяснения от  01.08.2016 года о том, что она в 2015 году и в начале 2016 года работала у  ИП ФИО2 в магазине Ностальжи-3 в должности продавца с  оформлением трудовых отношений (т. 4, л.д. 69-74).  

Гражданкой ФИО12 даны письменные объяснения от  12.12.2017 года о том, что с октября или ноября 2015 года она работает у  ИП ФИО2 продавцом в магазине Ностальжи-3, весь товар  принадлежит ФИО2, в аренду помещение магазина не сдавалось,  строительно-монтажные или ремонтные работы в магазине в период её  работы не проводились (т. 4, л.д. 144-150).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (магазин Ностальжи-3) от  11.12.2017 года, площадь торгового зала составляет: длина 12 м 60 см.  ширина 3 м. 90 см. (площадь 49,14 кв.м.), в магазине  предпринимательскую деятельность осуществляет заявитель, в торговом  зале установлен платежный терминал ИП ФИО9 (т. 5, л.д. 108- 110, т. 18, л.д. 108-121).  

Заинтересованным лицом по результатам проверки по магазину  Ностальжи-3 с площади торгового зала в размере 46 кв.м. доначислен  ЕНВД в размере 307 780,0 рублей, начислены соответствующие суммы  пеней по ст. 75 Налогового кодекса.  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 09.12.2014 года является собственником здания,  назначение: нежилое здание, площадь 62,1 кв.м., количество этажей: 1,  адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 23).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 62,1 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Согласно плану дома и экспликации здания от 14.04.2004 года по  адресу 

<

...>, литер  Ее, здание состоит из двух помещений: торговый зал площадью 18,0 кв.м.,  складское помещение площадью 4,2 кв.м. (т. 6, л.д. 27-28, т. 16, л.д. 40-41).  

строительства магазина общей площадью 62,1 кв.м. по адресу: Сорочинск,  ул.Чернышевского, д. 135"А" (т. 6, л.д. 24-25, т. 16, л.д. 48-49).  

Гражданкой ФИО13 даны письменные  объяснения от 16.01.2018 года о том, что с июня по октябрь 2015 года и с  января по май 2016 года работала у ИП ФИО2 продавцом в  магазине Ностальжи-4, весь товар в магазине принадлежал заявителю, в  аренду помещение магазина не сдавалось, строительно-монтажные или  ремонтные работы в магазине в 2015-2016 годах не проводились,  холодильные установки и находящийся в них товар принадлежит  ФИО2, продукции, принадлежащей ООО "Ностальжи" в магазине  не было (т. 4, л.д. 108-113).  

Заинтересованным лицом по результатам проверки в связи с  занижением ИП ФИО2 площади торгового зала Ностальжи-4 на  52 кв.м. и с учетом произведенных им налоговых платежей с площади  торгового зала в размере 10 кв.м., доначислен ЕНВД в размере 347 924  рублей, начислены соответствующие суммы пеней по ст. 75 Налогового  кодекса.  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 22.12.2014 года является собственником здания,  назначение: нежилое здание, площадь 57,0 кв.м., количество этажей: 1,  адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 29).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 57,0 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Распоряжением администрации города Сорочинска от 31.03.2005  года № 364-р утвержден акт государственной комиссии по приемке  законченного строительства принадлежащего заявителю магазина,  расположенного по ул.К.Маркса, № 160, согласно которому полезная  площадь объекта составляет 20,85 кв.м., торговая площадь - 18,5 кв.м. (т. 6,  л.д. 32-33, т. 14, л.д. 137-140).  

Согласно плану дома и экспликации здания от 17.10.2012 года по  адресу 

<

...>, литер  Ее, здание состоит из трех помещений: торговый зал площадью 39,4 кв.м.,  тамбур площадью 2,0 кв.м. и туалет площадью 1,7 кв.м. (т. 6, л.д. 36-38,  

т. 16, л.д. 52-53). 

Администрацией города Сорочинска заявителю 30.05.2014 года  выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию за № RU56308000- 337, согласно которому разрешен ввод в эксплуатацию построенного,  реконструированного, отремонтированного объекта капитального  строительства магазина общей площадью 57,0 кв.м. по адресу: Сорочинск,  ул.Карла Маркса, 160"А" (т. 6, л.д. 30-31, т. 16, л.д. 50-51).  

Гражданкой Сорокиной Е.В. даны письменные объяснения от  09.08.2016 года, 09.08.2017 года и от 15.01.2018 года о том, что она  работала у ИП Папикяна А.Р. в магазине Ностальжи-5 в должности  продавца с оформлением трудовых отношений с июля-августа 2015 года  по лето 2017 года, весь товар принадлежал Папикяну А.Р. (т. 4, л.д. 79-84,  т. 5, л.д. 59-72).  

Гражданкой ФИО15 даны письменные объяснения от  05.08.2016 года, от 09.08.2017 года и от 15.01.2018 года о том, что она  работает у ИП ФИО2 в магазине Ностальжи-5 в должности  продавца с оформлением трудовых отношений с 2012 года, весь товар  принадлежит ФИО2, в аренду помещение магазина не сдавалось,  строительно-монтажные или ремонтные работы в магазине в 2014-2016  годах не проводились, холодильные установки и находящийся в них товар  принадлежит ФИО2 (т. 4, л.д. 85-90, т. 5, л.д. 49-58).  

Гражданкой ФИО16 даны письменные объяснения от  22.08.2017 года, от 08.12.2017 года, от 16.01.2018 года о том, что с  23.11.2013 года она работает у ИП ФИО2 продавцом в магазине  Ностальжи-5, весь товар принадлежит ФИО2, в аренду помещение  магазина не сдавалось, строительно-монтажные или ремонтные работы в  магазине в 2014-2016 годах не проводились, холодильные установки и  находящийся в них товар принадлежит ФИО2 (т. 4, л.д. 126-139).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (магазин Ностальжи-5) от  08.12.2017 года, площадь торгового зала составляет: длина 8 м 30 см.  ширина 5 м. 30 см. (площадь 43,99 кв.м.), в магазине  предпринимательскую деятельность осуществляет заявитель, в торговом  зале установлен платежный терминал ИП ФИО9 (т. 5, л.д. 105- 107, т. 18, л.д. 122-148).  

Заинтересованным лицом по результатам проверки в связи с  занижением ИП ФИО2 площади торгового зала Ностальжи-5 на  29 кв.м. и с учетом произведенных им налоговых платежей с площади  торгового зала в размере 10 кв.м., доначислен ЕНВД в размере 194 040  рублей, начислены соответствующие суммы пеней по ст. 75 Налогового  кодекса.  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 03.05.2006 года является собственником  одноэтажного магазина-остановки литер Е, общая площадь 17,7 кв.м.,  торговая площадь 16,2 кв.м. адрес (местоположение) объекта:  

<

...> (т. 6, л.д. 3).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, площадь здания по адресу: 

<

...> составляет 17,7 кв.м. (т. 6, л.д. 110-124).  

Согласно плану дома и экспликации здания от 12.07.2004 года по  адресу Оренбургская область, г.Сорочинск, ул.Чернышевского, 21а, литер  Е, магазин-остановка состоит из двух помещений: торговое площадью 16,2  кв.м., подсобное площадью 1,5 кв.м. (т. 6, л.д. 5-6, т. 16, л.д. 54-55).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (магазин Ностальжи-6) от  15.12.2017 года, площадь торгового зала составляет: длина 5,6 м. ширина  3,1 м. (площадь 17,36 кв.м.), в магазине предпринимательскую  деятельность осуществляет заявитель, в торговом зале установлен  платежный терминал ИП ФИО9 (т. 5, л.д. 118-120, т. 18,  

л.д. 59-75). 

Заинтересованным лицом по результатам проверки в связи с  занижением ИП ФИО2 площади торгового зала Ностальжи-6 на 7  кв.м. и с учетом произведенных им налоговых платежей с площади  торгового зала в размере 9 кв.м., доначислен ЕНВД в размере 46 844  рублей, начислены соответствующие суммы пеней по ст. 75 Налогового  кодекса.  

ФИО2 на основании свидетельства о государственной  регистрации права от 14.08.2013 года (повторное, взамен свидетельства  серия 56-00 № 572580, дата выдачи 24.01.2005 года) является  собственником ресторана "Кристалл", кирпичный, с подвалом, назначение:  нежилое помещение, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь  

2 041 кв.м., лит ЕЕ1, адрес (местоположение) объекта: 

<

...> (т. 6, л.д. 7).  

Согласно выписке из Единого государственного реестра  недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у  него объекты недвижимости от 13.04.2017 года № 56-00-4001/5001/2017- 9711, выписке из Единого государственного реестра недвижимости об  основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект  недвижимости "Сведения об основных характеристиках объекта  недвижимости" от 12.11.2018 года № 56/021/502/2018-1200, площадь  здания по адресу: 

<

...> составляет 2040,5 кв.м., дата присвоения кадастрового номера  56:45:0102029:100 - 30.10.2011 года (т. 6, л.д. 110-124, т. 16, л.д. 23-25).  

Из выписки от 12.11.2018 года № 56/021/502/2018-1200 также  следует, что 25.12.2012 года произведена государственная регистрация  ограничения прав и обременение объекта недвижимости на срок три года с  25.12.2012 года в пользу ООО "Ностальжи" - аренда части помещения  площадью 55 кв.м. - торговая площадь в помещении № 1 общей площадью  396,0 кв.м. Договор аренды ИП ФИО2 (арендодатель) и ООО  "Ностальжи" (арендатор) расторгнут на основании соглашения от  12.11.2018 года (т. 16, л.д. 26).  

Согласно плану дома и экспликации здания от 02.11.2005 года по  адресу 

<

...>, 1 этаж  

здания состоит из 15 помещений, в том числе торгового зала площадью  396,1 кв.м. (т. 6, л.д. 8-13, т. 16, л.д. 57-62).  

Гражданкой ФИО17 даны письменные объяснения от  16.08.2017 года, от 19.01.2019 года о том с июля 2008 года по март 2015  года она была официально трудоустроена в ООО "Ностальжи" заведующей  супермаркетом "Ностальжи", с марта 2015 года по 31.12.2016 года она  оказывала помощь ИП ФИО2 в этом магазине (ведение  бухгалтерского учета, работа с поставщиками, подбор персонала), до 2012  года в указанном магазине ООО "Ностальжи" осуществляло деятельность  по реализации алкогольной продукции и ИП ФИО2 по реализации  продуктов питания, после истечения в 2012 году у ООО "Ностальжи"  срока действия лицензии на реализацию алкогольной продукции торговую  деятельность осуществлял только заявитель, помещения магазина в аренду  не сдавались, за исключением установки двух платежных терминалов, с  начала января 2015 года в магазине проводились строительно-монтажные  работы в результате чего торговая площадь уменьшилась примерно на  30%, с февраля 2016 года по октябрь 2016 года на площади 48 кв.м.  находились строительные материалы (т. 5, л.д. 11-22).  

Гражданкой ФИО18 даны письменные объяснения от  16.01.2018 года о том с конца 2011 года по март 2017 года она работала у  ИП ФИО2 продавцом супермаркета Ностальжи, в указанном  магазине предпринимательскую деятельность осуществлял заявитель, в  аренду торговые площади не сдавались, с 2015 года торговая площадь  магазина уменьшилась (т. 5, л.д. 42-48).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (супермаркет Ностальжи) от  12.01.2018 года, площадь торгового зала составляет: длина 17,8 м. ширина  14,8 м. (площадь 263,44 кв.м.), в магазине предпринимательскую  деятельность осуществляет заявитель, в торговом зале установлены  платежные терминалы ИП ФИО9 и "Банка Оренбург" (т. 5,  л.д. 132-137, т. 17, л.д. 1-6).  

В проверяемый период заявителем по объекту супермаркет  Ностальжи с площади торгового зала в размере 12 кв.м. исчислен и  уплачен ЕНВД в размере 80 292 рублей.  

Заинтересованным лицом по результатам проверки установлено  занижение ИП ФИО2 в налоговых декларациях по ЕНВД  площади торгового зала супермаркета Ностальжи, по результатам  проверки площадь торгового зала определена в размере 270,64 кв.м., что  исключает применение заявителем системы налогообложения в виде  единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.  

Таким образом, ИП ФИО2 излишне исчислен и уплачен за  проверенный период ЕНВД по указанному объекту торговли в размере  

80 292 рублей. 

В 2010 году ИП Папикяном А.Р. утвержден рабочий проект  ресторанного комплекса "Ковчег" по адресу: Оренбургская область,  г.Сорочинск, 2 микрорайон, дом 6В (т. 6, л.д. 57-97, 103-109, т. 16, л.д. 70- 113, 115-119).  

Администрацией города Сорочинска заявителю 29.08.2017 года  выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию за № RU56308000- 785, согласно которому разрешен ввод в эксплуатацию построенного  объекта капитального ресторанного комплекса "Ковчег", расположенного  по адресу: 

<

...>,  общей площадью 1 267,8 кв.м.. в том числе, главный корпус (корпус 1)637,0 кв.м., вип зал (корпус 2) - 121,1 кв.м., караоке (корпус 3) - 122,6 кв.м.,  детский парк-хаус (корпус 4) - 387,1 кв.м. (т. 6, л.д. 98-102, т. 16, л.д. 63- 67).  

Постановлением администрации Сорочинского городского округа  Оренбургской области от 05.09.2017 года № 1510-п единому недвижимому  комплексу (ресторанному комплексу "Ковчег") общей площадью 1 267,8  кв.м. присвоен почтовый адрес: 

<

...> (т. 6, л.д. 2, т. 16, л.д. 114).  

Гражданкой Лоскут Е.К. даны письменные объяснения от 16.01.2018  года о том, что с 24.03.2014 года она работает у ИП ФИО2 в  ресторанном комплексе "Ковчег", предпринимательскую деятельность в  указанном объекте осуществлял исключительно заявитель, на дату её  приема на работу были построены здания первого "Главного корпуса",  второго корпуса "Вип-зале" и третьего корпуса "Караоке", посетители  принимались в первом "Главном корпусе" (1 этаж - зал на 56 посадочных  мет, 2 этаж - зал на 104 посадочных места для проведения торжеств), во  втором корпусе "Вип-зале" (два зала на 24 и 30 посадочных мест), в  корпусе "Караоке" (3 вип зала на 12 посадочных мест), вся территория  ресторанного комплекса "Ковчег" использовалась для обслуживания  посетителей (восемь домиков на 44 посадочных места, 16 беседок на 80  посадочных мест, сооружение "Эйфелева башня" на 6-8 посадочных мест,  в аренду помещения ресторанного комплекса не сдавались, строительно- монтажные или ремонтные работы в ресторане в 2014-2016 годах не  проводились, холодильные установки и находящийся в них товар  принадлежит ФИО2 (т. 5, л.д. 1-6).  

Гражданкой ФИО19 даны письменные объяснения от  18.01.2018 года о том с апреля 2014 года по январь 2015 года она работала  администратором ресторанного комплекса "Ковчег",  предпринимательскую деятельность в указанном объекте осуществляли  ООО "Ностальжи" и ИП ФИО2, разграничения территории  ресторана и имущества между ООО "Ностальжи" и ИП ФИО2 не  было, на дату её приема на работу были построены здания первого  "Главного корпуса", второго корпуса "Вип-зала" и третьего корпуса  "Караоке", посетители принимались в первом "Главном корпусе" (1 этаж -  зал на 56 посадочных мет, 2 этаж - зал на 110 посадочных места для  

проведения торжеств), во втором корпусе "Вип-зале" (два зала на 24 и 30  посадочных мест), в корпусе "Караоке" (3 вип зала на 12 посадочных  мест), вся территория ресторанного комплекса "Ковчег" использовалась  для обслуживания посетителей (восемь домиков на 42 посадочных места,  16 беседок на 80 посадочных мест, сооружение "Эйфелева башня" на 6-8  посадочных мест, в аренду помещения ресторанного комплекса не  сдавались, расчеты с клиентами производились по одинаковым картам  

(т. 5, л.д. 90-97). 

Гражданкой ФИО20 даны письменные объяснения от  02.02.2018 года о том с июня-июля 2014 года по сентябрь 2015 года она  работала администратором ресторанного комплекса "Ковчег",  предпринимательскую деятельность в указанном объекте осуществлял ИП  ФИО2, признаков деятельности в ресторане ООО "Ностальжи" она  не замечала, на дату её приема на работу были построены здания первого  "Главного корпуса" (1 этаж работал точно), второго корпуса "Вип-зала" (1  этаж работал точно), посетители принимались в первом "Главном корпусе"  (1 этаж - зал на 54 посадочных места), на веранде второго этажа, в корпусе  "Караоке" (3 вип зала на 12 посадочных мест), в восьми домиках на 42  посадочных места, в 18 беседах (каждая на 4-6 посадочных места), в  аренду помещения ресторанного комплекса не сдавались, расчеты с  клиентами производились по одинаковым картам (т. 5, л.д. 99-104).  

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов (ресторанный комплекс "Ковчег") от  26.12.2017 года, территория ресторанного комплекса огорожена забором,  выполненным из бетонных конструкций, в состав ресторанного комплекса  входят малоэтажные здания, одноэтажные отдельно стоящие здания и  открытые беседки; на первом этаже двухэтажного здания 1 корпуса  расположен зал для приема посетителей, площадь зала составляет: длина  14,35 м. ширина 5,35 м. (площадь 76,77 кв.м.) и помещение кухни, на  втором этаже находится открытая веранда площадью 135,72 кв.м.,  банкетный зал площадь зала составляет (исходя из внешних замеров):  длина 10,6 м. ширина 14,3 м. (площадь 151,58 кв.м.); на втором этаже  двухэтажного здания 2 корпуса "Вип-зал" находятся помещения двух  залов, площадь 1 зала составляет: длина 7,35 м. ширина 3,05 м. (площадь  22,42 кв.м.), площадь 2 зала составляет: длина 8,5 м. ширина 3,05 м.  (площадь 25,92 кв.м.), площадь вип-зала составляет длина 4,6 м. ширина  2,6 м. (площадь 11,96 кв.м.); на первом этаже двухэтажного здания 3  корпуса "Караоке" находятся помещения три вип-зала площадь каждого  составляет: длина 5,1 м. ширина 2,5 м. (площадь 12,75 кв.м.), площадь  помещения второго этажа составляет: длина 18,1 м. ширина 5,4 м (площадь  97,74 кв.м.); на территории ресторанного комплекса имеются 8 отдельных  домиков, площадь каждого составляет: длина 3,7 м. ширина 2,65 м  (площадь 9,8 кв.м.), 17 открытых беседок диаметром 3 м и 2 беседки  длиной 6 м. шириной 3 м. (т.5, л.д. 126-131, т. 19, л.д. 1-97).  

ИП Папикяном А.Р. даны письменные пояснения о том, что по  ресторанному комплексу "Ковчег" им уплачивается ЕНВД только с  площади 21 кв.м. (барная стойка), за остальную площадь отчитывается  ООО "Ностальжи" (т. 4, л.д.49-53).  

В проверяемый период заявителем по объекту ресторанный  комплекс "Ковчег" по виду деятельности оказание услуг общественного  питания через объект организации общественного питания, имеющий зал  обслуживания посетителей с площади в размере 21 кв.м. исчислен и  уплачен ЕНВД в размере 111 512 рублей.  

Заинтересованным лицом по результатам проверки установлено  занижение ИП ФИО2 в налоговых декларациях по ЕНВД  площади зала обслуживания посетителей ресторанного комплекса  "Ковчег", по результатам проверки площадь зала обслуживания  посетителей определена в размере, превышающим 150 кв.м., что  исключает применение заявителем системы налогообложения в виде  единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.  

Таким образом, ИП ФИО2 излишне исчислен и уплачен за  проверенный период ЕНВД по указанному объекту общественного  питания в размере 111 512 рублей.  

По результатам выездной налоговой проверки заявителю доначислен  ЕНВД (с учетом сумм страховых взносов и пособий по временной  нетрудоспособности, уменьшающих сумму исчисленного налога, с учетом  сумм излишне исчисленного и уплаченного ЕНВД) за 1 квартал 2014 года -  157 323,0 рублей, за 2 квартал 2014 года - 157 323,0 рублей, за 3 квартал  2014 года - 157 323,0 рублей, за 4 квартал 2014 года - 157 323,0 рублей, за 1  квартал 2015 года - 169 179 рублей, за 2 квартал 2015 года - 169 179  рублей, за 3 квартал 2015 года - 169 179 рублей, за 4 квартал 2015 года -  161 514 рублей, за 1 квартал 2016 года - 169 179 рублей, за 2 квартал 2016  года - 161 033 рублей, за 3 квартал 2016 года - 165 588 рублей, за 4 квартал  2016 года - 122 916 рублей, всего в размере 1 917 059 рублей, заявитель  привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса  (за исключением 1-3 кварталов 2014 года) с учетом уменьшения налоговых  санкций в три раза на основании п. 3 ст. 114 Налогового кодекса в виде  штрафа в размере 192 677 рублей, заявителю на основании ст. 75  Налогового кодекса начислены пени в размере 550 144 рублей.  

 ИП ФИО2 30.11.2016 года даны письменные пояснения о  том, что часть торговой площади магазинов Ностальжи им сдается в  аренду ООО "Ностальжи", но в связи с тем, что ООО "Ностальжи"  деятельность не осуществляет, им временно размещен товар на их  арендуемом месте; площадь, сдаваемая в аренду, не выделена;  принадлежащая ООО "Ностальжи" алкогольная продукция находится под  прилавками, поскольку нет лицензии на её реализацию; по ресторану  "Ковчег" на ЕНВД находится только 21 кв.м. барной стойки, за остальную  площадь отчитывается ООО "Ностальжи" (т. 4, л.д. 49-53).  

 ИП Папикяном А.Р. 27.12.2017 года даны письменные пояснения о  том, что первый корпус ресторана "Ковчег" был построен в 2013 году,  второй корпус запущен в 2014 году, 3 корпус запущен в 2015 году, домики  и беседки на территории ресторана оформлены в 2013 году; первый зал  магазина Ностальжи-1 начал функционировать в 2009 году, второй зал был  открыт в ноябре 2016 года; часть торговых площадей магазинов  Ностальжи сдавалась в аренду ООО "Ностальжи" для реализации  алкогольной продукции, ИП Кривошеевой под размещение платежных  терминалов, торговые площади также сдавались под размещение  холодильных витрин с пивом и напитками, витрин с табачными  изделиями; торговая площадь магазинов занижена в связи с  предоставлением её в аренду; в первом корпусе ресторанного комплекса  "Ковчег" деятельность в 2014-2016 годах осуществлял он (продукты  питания, приготовление блюд, обслуживание посетителей, проведение  досуговых мероприятий), ООО "Ностальжи" (торговля алкогольной  продукции), хранение и реализация слабоалкогольных и безалкогольных  напитков осуществляли другие фирмы, их наименование не помнит; в  2014-2016 годах предпринимательскую деятельность в корпусах 2 и 3,  беседках и домиках на территории ресторанного комплекса никто не  осуществлял (т. 5, л.д. 23-36).  

Гражданином ФИО21 даны письменные объяснения от  15.01.2018 года о том, что он работает у ИП ФИО2 с 2004 года  грузчиком, вместе с водителями развозит товар по магазинам товар, во  всех магазинах реализуется только товар, принадлежащий заявителю, в  магазинах Ностальжи-1, Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-4,  Ностальжи-5, Ностальжи-6, супермаркете Ностальжи в 2014-2016 годах  строительно-монтажные и ремонтные работы не производились, в  указанных магазинах работали только продавцы заявителя, реализация  товара иных лиц не производилась (т. 4, л.д. 104-107).  

Гражданкой ФИО22 даны письменные объяснения от  17.01.2018 года о том, что с 05.01.2015 года по декабрь 2017 года она  работала у ИП ФИО2, вела бухгалтерский и налоговый учет, в  2015-2016 годах заключались с ООО "Ностальжи" на безвозмездной  основе договоры аренды части помещений магазинов Ностальжи-1,  Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6,  супермаркета Ностальжи для осуществления деятельности по реализации  алкогольной продукции, находящийся в холодильных установках товар  принадлежал заявителю, в 2015-2016 годах оплата строительно- монтажных или ремонтных работ заявителем не производилась, сведения о  площади торговых залов и зала обслуживания посетителей в налоговых  декларациях заполнялись ею со слов ФИО2 (т. 4, л.д. 114-120).  

Приговором Сорочинского районного суда Оренбургской области от  14.12.2017 года ФИО2 признан виновным в совершении  преступления, предусмотренного пунктом "а" части 6 ст. 171.1 Уголовного  кодекса Российской Федерации, с назначением ему наказания в виде  

лишения свободы на 2 года со штрафом в размере 300 000 рублей, с  отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии  общего режима (т. 10, л.д. 64-133). Судом установлено, что Папикян А.Р.,  имеющий сеть продуктовых магазинов "Ностальжи", а также ресторан  "Ковчег" и гостиницу "Армения", являясь предпринимателем в период с  17.04.2015 года по 28.02.2017 года, осуществлял сбыт немаркированной  алкогольной продукции в магазинах "Ностальжи" и ресторане "Ковчег".  

Органами предварительного следствия ФИО2 обвинялся в  том, что он в период с 01.01.2014 года по 25.01.2017 года, действуя  умышленно, незаконно, из корыстных побуждений, с целью уклонения от  уплаты налогов в крупном размере, организовал отражение в документах  налоговой отчетности - налоговых декларациях по ЕНВД за 1, 2, 3 и 4  кварталы 2014 года, 1, 2, 3 и 4 кварталы 2015 года, 1, 2, 3 и 4 кварталы  2016 года заведомо ложных сведений, касающихся фактических  показателей площади торговых залов путем их занижения по магазинам  Ностальжи-1, Ностальжи-2, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6, а  также не включения площади торгового зала магазина Ностальжи-3, а  затем организовал представление в налоговый орган указанных налоговых  деклараций по ЕНВД, что позволило уменьшить налоговые обязательства  и повлекло уклонение от уплаты налогов в бюджетную систему  Российской Федерации в указанный период на общую сумму 2 143 510,0  рублей. Органом предварительного следствия действия ИП ФИО2  квалифицированы по части 1 ст. 198 Уголовного кодекса Российской  Федерации.  

Постановлением Сорочинского районного суда Оренбургской  области от 25.02.2019 года уголовное дело по обвинению ФИО2 в  совершении преступления, предусмотренного частью 1 ст. 198 Уголовного  кодекса Российской Федерации, прекращено по основанию,  предусмотренному п. 3 части 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса  Российской Федерации за истечением срока давности уголовного  преследования. Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия  судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным  обвинением (т. 20, л.д. 44-51).  

 Министерством экономического развития, промышленной политики  и торговли Оренбургской области ООО "Ностальжи" выдана лицензия на  розничную продажу алкогольной продукции № 866 от 21.08.2006 года  (номер бланка 56 МЕ 002427), срок действия лицензии по 20.08.2012 года,  местонахождение торговых объектов: магазин по адресу: 

<

...> (Ностальжи-1), магазин по адресу:  

<

...> (Ностальжи4), магазин по адресу: 

<

...>, литер Е (Ностальжи-3), магазин по адресу: 

<

...>, литер Е (Ностальжи-5),  магазин по адресу: 

<

...>, литер Е (Ностальжи-2), магазин по адресу: Оренбургская область,  

г.Сорочинск, 2-ой микрорайон, 6а (супермаркет Ностальжи) (т. 16, л.д. 2- 3).  

 Согласно письму министерства экономического развития,  промышленной политики и торговли Оренбургской области от 14.02.2019  года № 11/621, после истечения срока действия лицензии ООО  "Ностальжи" документы на продление или получение новой лицензии не  представлялись (т. 19, л.д. 118).  

 Министерством экономического развития, промышленной политики  и торговли Оренбургской области налоговому органу предоставлены  копии документов, представленных ООО "Ностальжи" вместе с  заявлением на получение лицензии на розничную продажу алкогольной  продукции, в том числе заключения органа государственного пожарного  надзора от 29.05.2006 года №№ 29-34 о соблюдении на объектах  соискателя лицензии требований пожарной безопасности (т. 19, л.д. 119- 124), договоры аренды от 22.08.2006 года (т. 19, л.д. 149-154), договоры  аренды от 01.01.2011 года и дополнительные соглашения к ним от  01.01.2011 года (т. 19, л.д. 125-130), акты обследования торгового объекта  на наличие и соблюдение условий для осуществления розничной продажи  алкогольной продукции от 15.08.2006 года (т. 19, л.д. 132-136).  

 Из заключений следует, что магазин Ностальжи-1 - здание 2-х  этажное, размером 18х30х2,5м., магазин Ностальжи-3 - одноэтажное  здание, размером 4х23х2,5м., магазин Ностальжи-4 - одноэтажное здание,  размером 5х20х2,5м., магазин Ностальжи-5 - одноэтажное здание,  размером 5х12х2,5м., магазин супермаркет Ностальжи - здание 2-х  этажное, размером 24х30х2,5м., магазин Ностальжи-2 - одноэтажное  здание, размером 6х15х2,5м..  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 16 кв.м. в магазине  Ностальжи-1 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19, л.д. 154).  

 Согласно договору аренды № 2 (с учетом дополнительного  соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть  помещения площадью 70 кв.м. в магазине Ностальжи-1 для торговли  алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не производится,  ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения площадью 70  кв.м. (т. 19, л.д. 125).  

 В дело заявителем предоставлен договор аренды № 2 от 01.01.2011  года, согласно которому ИП ФИО2 сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 1149,4 кв.м. в магазине  Ностальжи-1 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  часть помещения площадью 1149,4 кв.м. (т. 5, л.д. 144). Помещение  передано по акту приема-передачи от 01.01.2011 года (т. 14, л.д. 127).  

 Таким образом, в деле имеются два договора аренды за одним  номером и одной датой, отличающиеся размером сдаваемой в аренду  торговой площади.  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 63 кв.м. в магазине  Ностальжи-4 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19, л.д. 150).  

 Согласно договору аренды № 3 (с учетом дополнительного  соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть  помещения площадью 58 кв.м. в магазине Ностальжи-4 для торговли  алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не производится,  ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения площадью 58  кв.м. (т. 19, л.д. 126).  

 В дело заявителем предоставлен договор аренды № 3 от 01.01.2011  года, согласно которому ИП ФИО2 сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 52,1 кв.м. в магазине Ностальжи4 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не  производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения  площадью 52,1 кв.м. (т. 5, л.д. 145). Помещение передано по акту приема- передачи от 01.01.2011 года (т. 14, л.д. 128).  

 Таким образом, в деле имеются два договора аренды за одним  номером и одной датой, отличающиеся размером сдаваемой в аренду  торговой площади.  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 46 кв.м. в магазине  Ностальжи-3 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19, л.д. 151).  

 Согласно договору аренды № 4 (с учетом дополнительного  соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть  помещения площадью 60 кв.м. в магазине Ностальжи-3 для торговли  алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не производится,  ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения площадью 60  кв.м. (т. 19. л.д. 127).  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 40 кв.м. в магазине  Ностальжи-5 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19, л.д. 153).  

 Согласно договору аренды № 5 (с учетом дополнительного  соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть  помещения площадью 60 кв.м. в магазине Ностальжи-5 для торговли  алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не производится,  

ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения площадью 60  кв.м. (т. 19, л.д. 128).  

 В дело заявителем предоставлен договор аренды № 5 от 01.01.2011  года, согласно которому ИП ФИО2 сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 47,0 кв.м. в магазине Ностальжи5 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не  производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения  площадью 47,0 кв.м. (т. 5, л.д. 147). Помещение передано по акту приема- передачи от 01.01.2011 года (т. 14, л.д. 130).  

 Таким образом, в деле имеются два договора аренды за одним  номером и одной датой, отличающиеся размером сдаваемой в аренду  торговой площади.  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 63 кв.м. в магазине  Ностальжи-2 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19. л.д. 152).  

 Согласно договору аренды № 6 (с учетом дополнительного  соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть  помещения площадью 60 кв.м. в магазине Ностальжи-2 для торговли  алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не производится,  ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения площадью 60  кв.м. (т. 19, л.д. 129).  

 В дело заявителем предоставлен договор аренды № 5 от 01.01.2011  года, согласно которому ИП ФИО2 сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 58,7 кв.м. в магазине Ностальжи2 для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду сторонами не  производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует часть помещения  площадью 58,7 кв.м. (т. 5, л.д. 148). Помещение передано по акту приема- передачи от 01.01.2011 года по договору аренды № 6 от 01.01.2011 года (т.  14, л.д. 131).  

 Таким образом, в деле имеются два договора аренды за одним  номером и одной датой, отличающиеся размером сдаваемой в аренду  торговой площади.  

 Согласно договору аренды от 22.08.2006 года ИП ФИО2 сдает  в аренду ООО "Ностальжи" торговую площадь 70 кв.м. в супермаркете  Ностальжи для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  данную торговую площадь (т. 19, л.д. 149).  

 Согласно договору аренды № 1 от 01.01.2011 года (с учетом  дополнительного соглашения), ИП ФИО2 сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 90 кв.м. в магазине супермаркете  Ностальжи для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  часть помещения площадью 90 кв.м. (т. 19, л.д. 130).  

 В дело заявителем предоставлен договор аренды № 1 от 01.01.2011  года, согласно которому ИП Папикян А.Р. сдает в аренду ООО  "Ностальжи" часть помещения площадью 2008 кв.м. в супермаркете  Ностальжи для торговли алкогольной продукцией, оплата за аренду  сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно арендует  часть помещения площадью 2008 кв.м. (т. 5, л.д. 143). Помещение  передано по акту приема-передачи от 01.01.2011 года (т. 14, л.д. 126).  

 Таким образом, в деле имеются два договора аренды за одним  номером и одной датой, отличающиеся размером сдаваемой в аренду  торговой площади.  

 Согласно договору аренды № 4 от 01.01.2011 года, ИП ФИО2  сдает в аренду ООО "Ностальжи" часть помещения площадью 8,7 кв.м. в  магазине Ностальжи-6 для торговли алкогольной продукцией, оплата за  аренду сторонами не производится, ООО "Ностальжи" безвозмездно  арендует часть помещения площадью 60 кв.м. (т. 5, л.д. 146). Помещение  площадью 8,7 кв.м. передано по акту приема-передачи от 01.01.2011 года  (т. 14, л.д. 129).  

 Из актов обследования торгового объекта на наличие и соблюдение  условий для осуществления розничной продажи алкогольной продукции  следует, что общая площадь торговых и складских помещений для  продажи алкогольной продукции в магазине Ностальжи-3 составляет  

72 кв.м., в магазине Ностальжи-2 составляет 72 кв.м., в магазине  Ностальжи-5 составляет 72 кв.м., в магазине Ностальжи-4 составляет 72  кв.м., в магазине Ностальжи-1 составляет 60,8 кв.м., в супермаркете  Ностальжи составляет 1395,8 кв.м..  

 Из поэтажных планов зданий, утвержденных ИП ФИО2 и  директором ООО "Ностальжи" ФИО2, следует, что в  супермаркете Ностальжи передано в аренду 90 кв.м., оставшаяся площадь  торгового зала составляет 437,7 кв.м., в магазине Ностальжи-2 передано в  аренду 60 кв.м, оставшаяся площадь торгового зала составляет 81,4 кв.м., в  магазине Ностальжи-5 передано в аренду 76,2 кв.м, оставшаяся площадь  торгового зала составляет 79,4 кв.м., в магазине Ностальжи-3 передано в  аренду 60 кв.м, оставшаяся площадь торгового зала составляет 78,5 кв.м., в  магазине Ностальжи-4 передано в аренду 58 кв.м, оставшаяся площадь  торгового зала составляет 120, кв.м., в магазине Ностальжи-1 передано в  аренду 70 кв.м, оставшаяся площадь торгового зала составляет 526,9 кв.м.  (т. 19, л.д. 143-148).  

 Из предоставленного заявителем договора субаренды в пользование  площади для холодильного оборудования № 1 от 01.01.2014 года следует,  что ООО "Ностальжи" в лице генерального директора ФИО2 сдает  в субаренду ООО "Ирбис" часть помещения в качестве демонстрационного  зала для установки холодильного оборудования и выставки товара:  супермаркет Ностальжи - 150 кв.м., магазин Ностальжи-1 - 53 кв.м.,  магазин Ностальжи-6 - 8,7 кв.м., срок действия договора до 30.11.2014  года, оплата за субаренду - 5 000 рублей в год (т. 14, л.д. 82).  

 Из предоставленного заявителем договора субаренды в пользование  площади для холодильного оборудования № 2 от 01.01.2014 года следует,  что ООО "Ностальжи" в лице генерального директора Папикяна А.Р. сдает  в субаренду ООО "Пальмира Плюс" часть помещения в качестве  демонстрационного зала для установки холодильного оборудования и  выставки товара в рекламных целях: супермаркет Ностальжи - 108 кв.м.,  магазин Ностальжи-1 - 50 кв.м., срок действия договора до 30.11.2014 года,  оплата за субаренду - 3 000 рублей в год (т. 14, л.д. 83).  

 Из предоставленного заявителем договора субаренды в пользование  площади для холодильного оборудования № 3 от 02.02.2015 года следует,  что ООО "Ностальжи" в лице генерального директора ФИО2 сдает  в субаренду индивидуальному предпринимателю ФИО23 часть  помещения в качестве демонстрационного зала для установки  холодильного оборудования и выставки товара в рекламных целях под  товарными знаками: Пепси, Миринда, 7 Ап, Аква Минерале: магазин  Ностальжи-1 - 3 кв.м., магазин Ностальжи-4 - 12,1 кв.м., магазин  Ностальжи-3 - 13 кв.м., магазин Ностальжи-2 - 18,7 кв.м., магазин  Ностальжи-5 - 7 кв.м., срок действия договора до 31.12.2015 года, оплата  за субаренду - 3 000 рублей в год (т. 14, л.д. 84).  

 Из предоставленного заявителем договора субаренды в пользование  площади для холодильного оборудования № 2 от 02.02.2015 года следует,  что ООО "Ностальжи" в лице генерального директора ФИО2 сдает  в субаренду ООО "Пальмира Плюс" часть помещения в качестве  демонстрационного зала для установки холодильного оборудования и  выставки товара в рекламных целях: супермаркет Ностальжи - 108 кв.м.,  магазин Ностальжи-1 - 50 кв.м., магазин Ностальжи-4 - 20 кв.м., магазин  Ностальжи-3 - 20 кв.м., магазин Ностальжи-2 - 20 кв.м., магазин  Ностальжи-5 - 20 кв.м., срок действия договора до 31.12.2015 года, оплата  за субаренду - 3 000 рублей в год (т. 14, л.д. 85).  

 Из предоставленного заявителем договора субаренды в пользование  площади для холодильного оборудования № 1 от 02.02.2015 года следует,  что ООО "Ностальжи" в лице генерального директора ФИО2 сдает  в субаренду ООО "Компания Флагман" часть помещения в качестве  демонстрационного зала для установки холодильного оборудования и  выставки товара в рекламных целях пива "Балтика": супермаркет  Ностальжи - 150 кв.м., магазин Ностальжи-1 - 50 кв.м., магазин  Ностальжи-6 - 8,7 кв.м., магазин Ностальжи-4 - 20 кв.м., магазин  Ностальжи-3 - 20 кв.м., магазин Ностальжи-2 - 20 кв.м., магазин  Ностальжи-5 - 20 кв.м., срок действия договора до 31.12.2015 года, оплата  за субаренду - 6 000 рублей в год (т. 14, л.д. 86).  

 Общество с ограниченной ответственностью "Ностальжи" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) зарегистрировано в качестве  юридического лица 16.01.2006 года, учредителем и директором является  ФИО2  

 Согласно налоговым декларациям ООО "Ностальжи" по единому  налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2014 год сумма  полученного дохода составила 141 525 рублей, за 2015 год сумма дохода  составила 183 931 рублей, за 2016 год сумма дохода составила 39 400  рублей (т. 9, л.д. 139-150).  

 Генеральным директором ООО "Ностальжи" ФИО2  18.08.2017 года предоставлены в налоговый орган письменные пояснения  о том, что в связи с отсутствием лицензии с 2012 года в ООО "Ностальжи"  деятельность не ведется, взаимоотношения с ИП ФИО2  отсутствуют (т. 3, л.д. 13, т. 10, л.д. 20).  

 На требование налогового органа от 09.04.2015 года № 07-19/252 о  представлении пояснений директор ООО "Ностальжи" ФИО2  письменно сообщил, что книга доходов за 2014 год не велась в связи с  отсутствием деятельности, выплата страховых взносов на работников  производилась регулярно, заработная плата выплачивалась за счет личных  средств генерального директора ООО "Ностальжи" ФИО2 (т. 10,  л.д.16-18).  

 Согласно письменным пояснениям генерального директора ООО  "Ностальжи" ФИО2, данным налоговому органу (вх. 11624 от  19.07.2016 года), деятельность ООО "Ностальжи" в 2015 году не ведется  из-за отсутствия лицензии, заработная плата выплачивалась за счет личных  средств директора, на счет общества поступали выделенные денежные  средства на выплату страхового обеспечения по обязательному  социальному страхованию, за 2015 год на расчетный счет ООО  "Ностальжи" поступило 288 782,47 рублей, из них 104 851,86 рублей -  выделенные средства на выплату страхового обеспечения по  обязательному социальному страхованию, в налоговой декларации по УСН  отражена сумма 183 930,61 рублей (288 782,47 руб. - 104 851,86 руб.). В  2016 году на расчетный счет ООО "Ностальжи" поступило 63 411,04  рублей, из них 24 011,04 рублей - выделенные средства на выплату  страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию, в  налоговой декларации по УСН отражена сумма 39 400,0 рублей (63 411.04  руб. - 24 011.04 руб.) (т. 10, л.д. 19, 21-24).  

 Заявителем в материалы дела предоставлены договоры аренды от  01.01.2006 года № 1 и от 12.12.2006 года № 2, согласно которым ИП  ФИО2 сдает в аренду сроком на 10 лет индивидуальному  предпринимателю ФИО7 часть помещений для  торговли продуктами питания, игрушками (т. 5, л.д. 141-142). Так, по  договору аренды № 1 в аренду сдана часть помещения магазина  Ностальжи-3 площадью 10 кв.м. (акт приема-передачи от 01.01.2006 года -  т. 14, л.д. 131а), по договору аренды № 2 в аренду сдана часть помещения  магазина Ностальжи-1 площадью 15 кв.м. (акт приема-передачи от  12.12.2006 года - т. 14, л.д. 132).  

 Согласно налоговых деклараций ИП ФИО7 по ЕНВД за  налоговые периоды 2014-2016 годов, им осуществлялась деятельность по  

розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной  торговли, имеющей торговые залы, по адресам: г.Сорочинск, 2-й  микрорайон, дом 12В, площадь торгового зала 10 кв.м.; г.Сорочинск,  ул.Красноармейская, дом 15, площадь торгового зала 2 кв.м.; г.Сорочинск,  ул.Интернациональная, дом 29, площадь торгового зала 22 кв.м. (т. 9,  

л.д. 76-138). 

 ИП ФИО2 (арендодатель) и ИП ФИО24  (арендатор) 01.01.2014 года заключен договор аренды, согласно п. 1.1.  которого арендодатель обязуется предоставлять арендатору площади по  

5 кв.м. в каждом магазине Ностальжи-1, Ностальжи-2, Ностальжи-3,  Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6, супермаркете Ностальжи.  Арендуемые площади используются для размещение терминалов по  приему платежей, принадлежащих арендатору (п. 1.2. договора).  Указанные площади должны быть переданы арендатору в день подписания  соответствующего акта приема-передачи включающего в себя план-схему  помещения с указанием мест расположения арендуемых площадей.  Составленные акты приема-передачи являются неотъемлемой частью  настоящего договора (п. 1.3. договора). Срок аренды составляет 11 месяцев  с момента подписания акта приема-передачи (п. 2.1. договора). В случае,  если ни одна из сторон не предупредит до истечения срока договора  другую сторону о своем желании расторгнуть договор, он будет считаться  перезаключенным на срок, указанный в п. 2.1. договора на тех же условиях  (п. 2.3. договора). Арендная плата за площади, указанные в п. 1.1. не  производится. Арендная площадь сдается в безвозмездное пользование  (пункты 3.1. и 3.2. договора). По акту приема-передачи от 01.01.2014 года  арендатор разместил (установил) терминалы в количестве 7 штук по  адресам, указанным в договоре (т. 16, л.д. 19-22).  

 Всей имеющейся совокупностью доказательств по делу  подтверждается использование ИП ФИО2 в своей  предпринимательской деятельности всех торговых площадей магазинов  Ностальжи-1, Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-4, Ностальжи-5,  Ностальжи-6 и супермаркета Ностальжи, использование всей площади  ресторанного комплекса "Ковчег" при оказании услуг общественного  питания.  

 Таковыми доказательствами являются предоставленные налоговым  органом инвентаризационные и правоустанавливающие документы,  показания свидетелей, протоколы осмотров.  

 Доводы заявителя о том, что часть торговых площадей магазинов и  ресторанного комплекса "Ковчег" в проверяемый период им сдавалась в  аренду ООО "Ностальжи", ИП ФИО7 (брат ФИО2),  опровергается материалами дела, в том числе письменными пояснениями  самого заявителя об отсутствии с 2012 года финансово-хозяйственной  деятельности ООО "Ностальжи" в связи с прекращением срока действия  лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции,  

показателями налоговой отчетности ООО "Ностальжи" и ИП  

ФИО7, показаниями свидетелей. 

 Довод заявителя о том, что часть торговых площадей магазинов  Ностальжи в проверяемый период была сдана им в аренду ИП  

ФИО24 для размещения терминалов по приему платежей,  принадлежащих арендатору, своего документального подтверждения в  ходе производства по настоящему делу не нашел. Несмотря на  неоднократные предложения суда, заявителем не предоставлена план- схема помещения с указанием мест расположения арендуемых площадей  (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

 В связи с отсутствием договорных отношений по аренде торговых  площадей между ИП ФИО2 и ООО "Ностальжи", последнее не  имело возможности осуществить сдачу в аренду торговых площадей  магазинов Ностальжи ООО "Ирбис", ООО "Пальмира Плюс", ООО  "Компания Флагман" индивидуальному предпринимателю ФИО23  Сдача в аренду торговых площадей указанным лицам опровергается  протоколами допроса свидетелей, ассортиментом приобретаемых  предпринимателем для реализации товаров (пиво, напитки).  

 С учетом изложенных обстоятельств суд приходит к выводу о том,  что заключение предпринимателем ФИО2 договоров аренды  части помещений с взаимозависимыми лицами ООО "Ностальжи" и ИП  ФИО7, с ИП ФИО24 не обусловлено разумными  деловыми целями, а направлено на искусственное создание условий в  целях уменьшения площади торговых залов и, как следствие, уменьшения  платежей по ЕНВД; в целях уменьшения площади торгового зала, зала  обслуживания посетителей с целью применения системы налогообложения  в виде ЕНВД (по супермаркету Ностальжи, ресторанному комплексу  "Ковчег"). Указанные действия свидетельствуют о получении заявителем  необоснованной налоговой выгоды и о правомерности доначисления  налоговым органом ЕНВД, правомерности перевода ИП ФИО2 на  упрощенную систему налогообложения (по супермаркету Ностальжи,  ресторанному комплексу "Ковчег").  

 Пунктом 13 ст. 89 Налогового кодекса установлено, что при  необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов,  осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить  инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить  осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и  территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода  либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке,  установленном статьей 92 настоящего Кодекса.  

 По ст. 92 Налогового кодекса должностное лицо налогового органа,  производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения  обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе  производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика  (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в  

отношении которого проводится налоговая проверка, документов и  предметов.  

 Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении  осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется  налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О  производстве осмотра составляется протокол.  

 Как следует из п. 4 ст. 99 Налогового кодекса протокол  подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а  также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или  присутствовавшими при его проведении.  

 Протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу,  индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и  находящихся там вещей и документов от 13.12.2017 года (магазин  Ностальжи-2, т. 5, л.д. 115-117, т. 18, л.д. 97-107), от 11.12.2017 года  (магазин Ностальжи-4, т. 5, л.д. 111-114, т. 18, л.д. 76-96) не подписаны  должностным лицом налогового органа, что в силу положений пункта 4  статьи 99 Налогового кодекса, ст. 68 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не позволяет признать их допустимыми  доказательствами.  

 Имеющаяся в деле совокупность доказательств позволяет суду  прийти к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных  требований в указанной части.  

В проверенный период ИП ФИО2 применялись две  системы налогообложения: ЕНВД (розничная торговля, осуществляемая  через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы -  Ностальжи-1, Ностальжи-2, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6,  супермаркет Ностальжи; оказание услуг общественного питания через  объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания  посетителей - ресторанный комплекс "Ковчег") и упрощенная система  налогообложения (далее - УСН) (сдача помещений в аренду под  банкоматы, оказание услуг оздоровительного комплекса (бассейн),  оказание услуг проживания в гостиничных номерах).  

В 2014-2015 годах объектом налогообложения по УСН являлись  доходы, уменьшенные на величину расходов, в 2016 году - доходы.  

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что  площадь торгового зала супермаркета Ностальжи превышает 150  квадратных метров, площадь зала обслуживания посетителей ресторанного  комплекса "Ковчег" превышает 150 квадратных метров.  

Налоговым органом налоговые обязательства заявителя по  указанным объектам за проверенный период рассчитаны по УСН.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса  налогоплательщиками по УСН признаются организации и индивидуальные  предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке,  установленном данной главой.  

Согласно пункту 1 статьи 346.14 Налогового кодекса объектом  налогообложения для плательщиков налога по УСН признаются: доходы  или доходы, уменьшенные на величину расходов.  

Перечень расходов, на которые налогоплательщик вправе уменьшить  полученный доход при исчислении указанного налога, приведен в пункте 1  статьи 346.16 Налогового кодекса.  

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что расходы,  учитываемые при определении объекта налогообложения, принимаются  при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252  Налогового кодекса.  

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса определено, что  расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные  затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически  оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под  документально подтвержденными расходами понимаются затраты,  подтвержденные документами, оформленными в соответствии с  законодательством Российской Федерации, либо документами,  оформленными в соответствии с обычаями делового оборота,  применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были  произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно  подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной  декларацией, приказом о командировке, проездными документами,  отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами  признаются любые затраты при условии, что они произведены для  осуществления деятельности, направленной на получение дохода.  

Таким образом, при исчислении налогов налогоплательщик вправе  уменьшить свои доходы на сумму произведенных им расходов,  необходимых для получения данного дохода, иной правовой подход влечет  искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.  

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать  установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения  об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые и  налоговые последствия. Это соответствует правовой позиции Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении   № 53.  

В силу пункта 1 статьи 346.17 Налогового кодекса для упрощенной  системы налогообложения доходы признаются по дню поступления  денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного  имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения  задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый  метод).  

Из п. 2 данной статьи следует, что расходами налогоплательщика  признаются затраты после их фактической оплаты.  

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 Налогового кодекса УСН  организациями и индивидуальными предпринимателями применяется  

наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными  законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.  

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с  предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению  единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны  вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций  в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей  налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности,  в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в  соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет  имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов  предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению  единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в  общеустановленном порядке (п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса).  

Следовательно, налогоплательщики, осуществляющие наряду с  предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению  ЕНВД, деятельность, подлежащую налогообложению по УСН, обязаны  вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных  операций, раздельный учет доходов и расходов в отношении  предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению  ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей  налогообложению по УСН. При этом принцип пропорционального  распределения расходов, то есть распределения расходов пропорционально  доле доходов в общем объеме доходов, полученных при применении  указанных специальных налоговых режимов, применяется лишь при  условии, что разделение расходов невозможно. Законодательством не  предусмотрено прямых рекомендаций по ведению раздельного учета  доходов и расходов и налогоплательщики вправе самостоятельно  разработать порядок ведения раздельного учета. При этом раздельный учет  необходимо организовать таким образом, чтобы по его данным можно  было соотнести те либо иные показатели к разным видам деятельности,  которые ведет налогоплательщик.  

Для налогоплательщиков, применяющих УСН, подтверждением  сумм расходов являются первичные документы, оформленные  надлежащим образом. При этом условием для включения понесенных  затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся  документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на  приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены и связаны с  осуществляемым видом деятельности, облагаемой по УСН.  Обоснованность расходов должен доказать налогоплательщик,  представленные им документы должны отвечать установленным  требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с  которыми законодательство связывает правовые последствия.  

В проверенный налоговым органом период ИП ФИО2  применял УСН в отношении следующих видом деятельности: сдача в  

аренду помещений под банкоматы, оказание услуг оздоровительного  комплекса (бассейн), оказание услуг проживания в гостиничных номерах  гостиниц "Армения", "Гостиница", отражая доход в налоговых  декларациях по УСН.  

В 2014-2015 годах объектом налогообложения являлись доходы, в  2016 году - доходы, уменьшенные на величину расходов.  

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки произведен  перерасчет налоговых обязательств ИП ФИО2 по единому налогу,  уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы  налогообложения.  

Доход по супермаркету Ностальжи установлен налоговым органом  по данным фискальных отчетов контрольно-кассовой техники "IBM  SureOre-K" заводской номер 82143360 (т. 6, л.д. 125-150, т. 7, л.д. 1-91). За  2014 год доход составил 13 874 440 рублей, за 2015 год - 14 573 659  рублей, за 2016 год - 15 366 322 рублей.  

Доход по ресторанному комплексу "Ковчег" установлен налоговым  органом по данным фискальных отчетов контрольно-кассовой техники  "FPrint-5200K" заводской номер 0160252 (т. 7, л.д. 92-153, т. 8, л.д. 1-56).  За 2014 год доход составил 17 067 665 рублей, за 2015 год - 15 218 746  рублей, за 2016 год - 15 447 828 рублей.  

В ходе выездной налоговой проверки с учетом предоставленных  заявителем документов, выписок банков налоговым органом приняты  расходы ИП ФИО2 за 2014 год в размере 16 893 113,37 рублей, за  2015 год - в размере 11 373 984,60 рублей, перечень документов,  подтверждающих принятые расходы приведен налоговым органом в  таблице 8 оспариваемого решения (т. 3, л.д. 140-167).  

По данным ИП ФИО2 его доход за 2014 год составил 152 865  рублей, расходов нет, сумма налога к уплате - 15 287 рублей (т. 9, л.д. 151- 154).  

По результатам проверки доход заявителя составил 31 094 970  рублей (13 874 440 руб. + 17 067 665 руб. + 152 865 руб.), занижение  дохода составило 30 942 105 рублей.  

Расходы заявителя за 2014 год определены налоговым органом в  размере 16 893 113 рублей.  

Итого сумма заниженного налога по УСН за 2014 год составила 

1 404 899 рублей (30 942 105 руб. - 16 893 113 руб.)х10%.  

По данным ИП ФИО2 его доход за 2015 год составил 251 980  рублей, расходов нет, сумма налога к уплате - 25 198 рублей (т. 9, л.д. 155- 158).  

По результатам проверки доход заявителя составил 30 044 385  рублей (14 573 659 руб. + 15 218 746 руб. + 251 980 руб.), занижение  дохода составило 29 792 405 рублей.  

Расходы заявителя за 2015 год определены налоговым органом в  размере 11 373 984,60 рублей.  

Итого сумма заниженного налога по УСН за 2015 год, согласно  оспариваемому решению, составила 1 867 040 рублей (29 792 405 руб. +  251 980 руб. - 11 373 985 руб.)х10%.  

В указанном расчете налоговым органом допущена ошибка,  поскольку в сумму заниженного налога включена сумма исчисленного  заявителем налога в размере 25 198 рублей, надлежащий расчет налога  следующий: (29 792 405 руб. - 11 373 985 руб.)х10%, итого сумма налога к  уплате 1 841 842 рублей, излишне доначислено налога в размере 25 198  рублей.  

По данным ИП ФИО2 его доход за 2016 год составил 759 918  рублей, сумма налога к уплате - 45 595 рублей (т. 9, л.д. 159-161).  

По результатам проверки доход заявителя составил 31 574 068  рублей (15 366 322 руб. + 15 447 828 руб. + 759 918 руб.), занижение  дохода составило 30 814 150 рублей.  

Итого сумма заниженного налога по УСН за 2016 год составила 1 848 949 рублей (30 814 150 руб. х 6%). 

По результатам выездной налоговой проверки заявителю доначислен  налог в связи с применением УСН за 2014 год в размере 1 404 899 рублей,  за 2015 год - в размере 1 867 040 рублей, за 2016 год - в размере 1 848 849  рублей, всего в размере 5 120 788 рублей, заявитель привлечен к налоговой  ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса с учетом уменьшения  налоговых санкций в три раза на основании п. 3 ст. 114 Налогового  кодекса в виде штрафа в размере 682 772 рублей, в том числе за 2014 год -  187 320 рублей, за 2015 год - 248 939 рублей, за 2016 год - 246 513 рублей,  заявителю на основании ст. 75 Налогового кодекса начислены пени в  размере 1 038 054 рублей.  

При этом в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом  не приняты предоставленные заявителем документы, подтверждающие  произведенные расходы на сумму 16 706 465,15 рублей, в том числе за  2014 год на сумму 1 006 754,27 рублей, за 2015 год - на сумму 15 699  710,88 рублей. Основания для непринятия расходов - товар, продукты  питания приняты либо по адресу доставки "склад", либо по магазинам,  выручка от деятельности которых облагается ЕНВД, имеются нарушения в  оформлении первичных документов.  

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом  Российской Федерации в постановлениях от 06.06.1995 года № 7-П и от  13.06.1996 года № 14-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не  исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются  только установлением формальных условий применения нормы, право на  судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции  Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.  

Из данной правовой позиции, конкретизированной  Конституционным Судом Российской Федерации применительно к  налоговым спорам в постановлении от 28.10.1999 года № 14-П, вытекает,  что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации  

судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может  быть обеспечена, если суды при принятии решения исходят из одного  лишь отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих  правильность их применения, без установления, исследования и оценки  всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.  

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 78  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 30.07.2013 года № 57 "О некоторых вопросах, возникающих  при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса  Российской Федерации", по общему правилу сбор и раскрытие  доказательств осуществляется налогоплательщиком на стадии  осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного  разрешения налогового спора.  

Вместе с тем по смыслу абзаца четвертого указанного пункта  допускается представление налогоплательщиком дополнительных  доказательств в ходе рассмотрения дела в суде.  

В случае представления дополнительных доказательств суд по  ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления  другой стороне возможности ознакомления с ними и представления  опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании  или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения  доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо,  участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом  необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности  самостоятельного получения этих доказательств.  

Заявителем при производстве по настоящему делу предоставлены  документы, подтверждающие, по его мнению, произведенные расходы по  деятельности супермаркета Ностальжи и ресторанного комплекса  "Ковчег". Указанные документы в ходе выездной налоговой проверки  предоставлены не были. Арбитражным судом налоговому органу  предоставлена возможность ознакомления с предоставленными  документами и представления опровергающих их доказательств.  

В ходе производства по делу заявителем предоставлен заключенный  с обществом с ограниченной ответственностью "АРТ" договор поставки  материалов и выполнения ремонтных работ от 14.10.2013 года (т. 20,  

л.д. 52-60). Согласно указанному договору, ООО "АРТ" (продавец)  обязалось передать в собственность заявителю (покупатель) строительные  и отделочные материалы на общую сумму 1 819 200,0 рублей, выполнить  ремонтные работы на сумму 25 267 400,0 рублей, всего 27 086 600,0  рублей. Пунктом 2.3. договора предусмотрена наличная форма оплаты.  Согласно распискам директора ООО "АРТ" от 16.11.2015 года, 03.02.2015  года, 15.05.2015 года, 20.03.2014 года, 28.06.2014 года, им получено от  ФИО2 23 941 600,0 рублей.  

Предоставленные ИП ФИО2 доказательства по  деятельности с ООО "АРТ" в совокупности не подтверждают  

произведенные им расходы на сумму 23 941 600,0 рублей (ст. 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Так, заявителем не предоставлена проектно-сметная документация  на проведение ремонтно-строительных работ ресторанного комплекса,  реконструкцию и декоративную отделку ресторана "Кристалл" на  оздоровительно-спортивный комплекс с магазином и гостиницей  "Армения", первичные документы по поставке товара, акты приемки  выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных  работ и затрат формы КС-3. Предоставленные расписки директора ООО  "АРТ" не подтверждают произведенные заявителем денежные расчеты,  поскольку оформлены в нарушение установленных требований.  

Частями 1, 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 года 

 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что каждый факт  хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным  документом. Наличие бухгалтерских документов, оформленных в  установленном законом порядке, является обязательным условием  подтверждения факта совершения организацией хозяйственных операций.  

В силу пункта 4.1 Указания Банка России от 11.03.2014 года 

 № 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и  упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными  предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" (далее -  Указание № 3210-У) кассовые операции оформляются приходными  кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002.  

Согласно абзацу 5 пункта 5.1 Указания № 3210-У при соответствии  вносимой суммы наличных денег сумме, отраженной в приходном  кассовом ордере 0310001, кассир подписывает приходный кассовый ордер  0310001, проставляет на квитанции к приходному кассовому ордеру  0310001, выдаваемой вносителю наличных денег, оттиск печати (штампа)  и выдает ему указанную квитанцию к приходному кассовому ордеру  0310001.  

В соответствии с п. 6 Указания Банка России от 07.10.2013 года 

 № 3073-У (далее - Указание № 3073-У) "Об осуществлении наличных  расчетов" наличные расчеты в валюте Российской Федерации и  иностранной валюте между участниками наличных расчетов в рамках  одного договора, заключенного между указанными лицами, могут  производиться в размере, не превышающем 100 тыс. руб. либо сумму в  иностранной валюте, эквивалентную 100 тыс. руб. по официальному курсу  Банка России на дату проведения наличных расчетов. Участниками  наличных расчетов являются индивидуальные предприниматели и  юридические лица (п. 2 Указания № 3073-У). Таким образом ИП  ФИО2 превышен лимит расчета наличными денежными  средствами.  

Кроме того, супермаркет Ностальжи и ресторанный комплекс  "Ковчег" функционировали до 01.01.2014 года, что подтверждается  предоставленными налоговым органом фотографиями с сайта  

www.odnoklassniki.ru, свидетельскими показаниями Лоскут Е.К.,  Сюскиной Е.В., Миногиной Н.И.. Серповских В.С. и других.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том,  что ИП ФИО2 не предоставлены надлежащие достаточные и  достоверные доказательства несения им в проверяемый период расходов  по деятельности с ООО "АРТ".  

В материалы дела ИП ФИО2 предоставлены документы  (договоры, товарные накладные, расходные накладные, накладные,  универсальные передаточные документы, счета на оплату, квитанции к  приходным кассовым ордерам), подтверждающие, по его мнению,  произведенные расходы на закупку товаров, реализованных в  супермаркете Ностальжи и использованных при оказании услуг  общественного питания в ресторанном комплексе "Ковчег".  

Так, по деятельности с ООО "Универсалсервис" предоставлены  договор поставки товара от 02.03.2015 года, накладные, квитанции к  приходным кассовым ордерам на сумму 3 379 494,30 рублей (т. 2, л.д. 61- 82);  

по деятельности с ООО "Регионкапитал" предоставлены договор  поставки от 16.12.2013 года, накладные на сумму 1 731 384,0 рублей (т. 20,  л.д. 83-96);  

по деятельности с ООО "Ханкул" предоставлены договор № 1  поставки от 20.07.2015 года, реестр платежных поручений, счета на  оплату, накладные на сумму 1 532 060 рублей (т. 20, л.д. 97-100, 112-118);  

по деятельности с ОАО "Горизонт" предоставлены договор поставки   № 8 от 06.01.2010 года, расходные накладные, товарные накладные на  общую сумму 959 506.50 рублей (т. 20, л.д. 101-104, т. 21, л.д. 15-17, т. 22,  л.д. 1- 11);  

по деятельности с ОАО "Ростелеком" предоставлен счет-фактура на  10 038,47 рублей (т. 20, л.д. 105-106);  

по деятельности с ООО "Лабиринт" предоставлены договор поставки  товара от 2015 года, расходные накладные, накладные на сумму 273 752,98  рублей (т. 20, л.д. 107-111);  

по деятельности с ООО "ТД ОПТ" предоставлены товарные  накладные на сумму 525 357,08 рублей (т. 20, л.д. 119-121, т. 21, л.д. 18-22,  63-67, 113-114, 120-122, 135-138, т. 22, л.д. 22-23, 39-40, 75-77, 147-149);  

по деятельности с ООО "Аргумент" предоставлены УПД, расходные  накладные на общую сумму 181 483,82 рублей (т. 20, л.д. 122, т. 21, л.д. 23- 24, 70, т. 22, л.д. 43-44, 85);  

по деятельности с ООО "Амадеус" предоставлены товарные  накладные, счета на оплату на сумму 4 855 599,0 рублей (т. 20, л.д. 128- 136, т. 21, л.д. 145-147);  

по деятельности с ООО "Оконная индустрия" предоставлены  договор, счета на оплату на общую сумму 548 500,0 рублей (т. 20, л.д. 137- 141, т. 22, л.д. 24-34);  

по деятельности с ИП Кривко О.Н. предоставлены расходные  накладные на сумму 557 887,77 рублей (т. 20, л.д. 137-147, т. 21, л.д. 1-13,  74-82, 86-109, т. 22, л.д. 45-61, 106-142);  

по деятельности с ООО "Ирбис" предоставлены счета на оплату на  сумму 1 975 000,0 (т. 21, л.д. 14, 133);  

по деятельности с ООО "Пальмира плюс" предоставлены накладные,  товарные накладные на общую сумму 428 957,03 рублей (т. 21, л.д. 25-27,  43-49, 52-56, т. 2, л.д. 12-17, 63-68, 70-74, 78-84, 89-92, 97-103, 143-146,  161-169, т. 23, л.д. 1-2);  

по деятельности с ИП ФИО23 предоставлены УПД,  товарные накладные на общую сумму 451 227,27 рублей (т. 21, л.д. 28-35,  117, 142-143, т. 22, л.д. 35-38, 88, 104-105, 153-160);  

по деятельности с ООО "Торговый дом Лагуна" предоставлены  товарные накладные на сумму 34 036,14 рублей (т. 21, л.д. 36);  

по деятельности с ООО "Вертикаль" предоставлены товарные  накладные на общую сумму 164 336, 67 рублей (т. 21, л.д. 37-38, 119, т. 22,  л.д. 18-19, 93-96);  

по деятельности с ООО "Ван Трейд" предоставлены расходные  накладные на общую сумму 479 491,57 рублей (т. 21, л.д. 39-40, 57, 71,  115-116, 123, т. 22, л.д. 20-21, 41, 86-87, 150-151);  

по деятельности с ООО "Авангард" предоставлена товарная  накладная на сумму 51 579,39 рублей (т. 21, л.д. 41-42);  

по деятельности с ИП ФИО27 предоставлены счета на  оплату на сумму 66 752 рублей (т. 21, л.д. 50, 129);  

по деятельности с ИП ФИО28 предоставлены накладные на  общую сумму 105 239,90 рублей (т. 21, л.д. 51, т. 22, л.д. 62, 69, 152);  

по деятельности с ИП ФИО29 предоставлены товарные  накладные на общую сумму 39 183,25 рублей (т. 22, л.д. 42, 103);  

по деятельности с ООО "ТД Пальмира" предоставлены накладные на  сумму 86 875,37 рублей (т. 21, л.д. 58-62, 83-85,110-112);  

по деятельности с ИП ФИО30 предоставлены товарные  накладные на сумму 14 567,34 рублей (т. 21, л.д. 68-69, 118, 124);  

по деятельности с ООО "Оренторгснаб" предоставлены товарные  накладные на общую сумму 54 400,0 рублей (т. 21, л.д. 72-73);  

по деятельности с ООО "Строй Сити Трейд" предоставлены счета на  оплату на общую сумму 660 225,05 рублей (т. 21, л.д. 125, 128, т. 23,  

л.д. 3); 

по деятельности с ООО "Касторама Рус" предоставлен счет на  оплату на сумму 155 200,0 рублей (т. 21, л.д. 126);  

по деятельности с ООО "Оренбургский завод полиэтиленовой  упаковки" предоставлен счет на оплату на сумму 78 000,0 рублей (т. 21,  л.д. 127);  

по деятельности с ИП ФИО31 предоставлена накладная на  сумму 160 157,0 рублей (т. 21, л.д. 148);  

по деятельности с ООО "Центр КДМ" предоставлен счет на сумму 31 757,0 рублей (т. 23, л.д. 4); 

по деятельности с ИП ФИО32 предоставлен счет на  оплату на сумму 31 120,0 рублей (т. 23, л.д. 5);  

по деятельности с ИП ФИО33 предоставлен счет на оплату  на сумму 29 751,02 рублей (т. 23, л.д. 6);  

по деятельности с ООО "Компас" предоставлен счет на оплату на  сумму 73 895,0 рублей (т. 23, л.д. 7).  

Всего, как указывает налоговый орган, ИП ФИО2  предоставлено товарных накладных, накладных, счетов на оплату и  платежных документов (частично) на общую сумму 18 233 530,52 рублей  (по подсчету суда - 19 726 814,92 рублей), при этом из этой суммы затраты  предпринимателя в размере 1 658 817,93 рублей были учтены при  проведении выездной налоговой проверки.  

В проверяемый период по адресу: 

<

...> у  предпринимателя находился склад и магазин Ностальжи-1. Как указывает  заявитель и подтверждается материалами дела, поставка товара в магазины  Ностальжи и ресторанный комплекс "Ковчег" происходила по двум  схемам: напрямую от продавца, либо вначале на склад, а затем по  торговым точкам и в объект общественного питания. При этом раздельный  учет товара, отпущенного в каждый из магазинов Ностальжи и  ресторанный комплекс "Ковчег", не осуществлялся.  

Налоговым органом проведен анализ каждого предоставленного  заявителем расходного документа. По причине отсутствия раздельного  учета, а также по причине того, что товар со склада в супермаркет  Ностальжи отпускался не по цене приобретения, а по цене реализации,  налоговым органом не представилось возможным определить расходы ИП  ФИО2 на приобретение товара, реализованного в супермаркете  Ностальжи.  

Предоставленные платежные документы на оплату ИП 

ФИО2 приобретенного товара составлены с нарушениями:  отсутствуют ссылки на договоры, не представляется возможным  идентифицировать лицо, получившее денежные средства, отсутствуют  расшифровки подписей главных бухгалтеров и кассиров, превышен лимит  расчета наличными денежными средствами.  

По ряду произведенных поставок заявителем не предоставлены  платежные документы по оплате приобретенного товара. Часть  предоставленных ИП ФИО2 товарных накладных,  универсальных передаточных документов, накладных, внутренних  накладных на отпуск товара не содержат расшифровки подписей лиц,  отпустивших и получивших товар.  

По части произведенных поставок конечным получателем товара не  являются супермаркет Ностальжи и ресторанный комплекс "Ковчег".  

Как в ходе выездной налоговой проверки, так и при производстве по  настоящему делу налоговым органов не принята часть расходов ИП  

Папикяна А.Р. по причине отсутствия учета доходов и расходов,  ненадлежащего оформления первичных документов. Так, в ходе выездной  налоговой проверки не приняты расходы заявителя за 2014-2015 годы на  общую сумму 16 706 465,15 рублей, в холоде производства по делу - на  сумму 16 574 712,59 рублей.  

Согласно положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового  кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие  уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской  Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации  о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных  налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить  должностных лиц налогового органа к осмотру производственных,  складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых  налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с  содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более  двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов  документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов  налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка,  приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления  налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей  деятельность на территории Российской Федерации через постоянное  представительство, налоговой декларации по налогу на имущество  организаций.  

Как разъяснено в п. 8 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года № 57 "О  некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными  судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при  применении положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового  кодекса, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым  органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате  налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации,  расчетным путем должны быть определены не только доходы  налогоплательщика, но и его расходы.  

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или)  расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7  пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям  экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на  последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с  возникновением оснований для применения налоговым органом  расчетного метода определения сумм налогов.  

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае  отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при  признании их ненадлежащими.  

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по  отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы  

(расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по  правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных  операциях самого налогоплательщика.  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от  05.07.2005 года № 301-О отмечено, что наделение налоговых органов  правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на  них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях  реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах  общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и  справедливости налогообложения, юридического равенства  налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость  применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана  с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и  обусловливается неправомерными действиями (бездействием)  налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления  налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как  ущемление прав налогоплательщиков.  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от  26.10.2017 года № 2461-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы  общества с ограниченной ответственностью "Комбикормовые системы" на  нарушение конституционных прав и свобод положениями подпункта 7  пункта 1 статьи 31 и статьи 346.17 Налогового кодекса Российской  Федерации" указано, что наделение налоговых органов правом исчислять  налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по  осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на  Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов  налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения,  юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового  бремени (определения от 5 июля 2005 года № 301-О, от 23 апреля 2013  года № 488-О, от 29 сентября 2015 года № 1844-О и др.).  

При этом полномочия налогового органа при осуществлении  возложенной на него функции по проверке правильности исчисления  налогов, в том числе предусмотренное подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового  кодекса полномочие на применение расчетного метода определения  доходов и расходов, носят публично-правовой характер, в связи с чем  налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов  обязан воспользоваться предоставленным ему полномочием.  

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 19.07.2011 года № 1621/11, наделение  налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем  направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля,  осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и  на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и  обеспечение баланса публичных и частных интересов.  

В проверяемый период ИП Папикян А.Р. по видам деятельности  розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной  торговой сети, имеющие торговые залы (супермаркет Ностальжи), и  оказание услуг общественного питания через объект организации  общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей  (ресторанный комплекс "Ковчег"), применял ЕНВД. Налоговым органом в  ходе проверки сделан вывод о получении предпринимателем  необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного  применения системы налогообложения в виде ЕНВД путем занижения  физических показателей по указанным объектам.  

В связи с установлением в ходе выездной налоговой проверки  превышения физических показателей по указанным объектам налоговым  органом налоговые обязательства заявителя были рассчитаны по УСН  исходя из предоставленных заявителем первичных документов,  подтверждающих полученные доходы и произведенные расходы.  

Для налогоплательщиков, применяющих УСН, подтверждением  сумм расходов являются первичные документы, оформленные  надлежащим образом. При этом условием для включения понесенных  затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся  документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на  приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены и связаны с  осуществляемым видом деятельности, облагаемой по УСН.  

При этом налоговый орган не может ссылаться в качестве основания  для отказа в соответствующем праве на отсутствие декларирования  вычетов и расходов, непредставление первичных бухгалтерских  документов или отсутствие раздельного учета, поскольку заявитель, не  считая себя плательщиком налогов по УСН с объектом налогообложения  доходы, уменьшенные на величину расходов, не имел соответствующих  обязанностей, в том числе по хранению первичных бухгалтерских  документов, которые возложены на него только по результатам проверки.  

ИП ФИО2 в проверяемый период учет доходов и расходов  не велся в силу положений Налогового кодекса.  

Представителю ИП ФИО2 налоговым органом 24.01.2018  года вручено требование № 09-19/0050у о предоставлении документов по  приобретению ТМЦ, продуктов питания, табачных изделий, бытовой  химии за проверяемый период, в том числе документов по внутреннему  перемещению товаров (т. 9, л.д. 165-166). Также 24.01.2018 года вручен  запрос о предоставлении информации о ведении в проверяемый период  раздельного учета доходов и расходов по объектам торговли Ностальжи1, Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6,  супермаркету Ностальжи и объекту общественного питания ресторанному  комплексу "Ковчег".  

Имевшиеся в распоряжении ИП ФИО2 документы были его  представителем предоставлены налоговому органу, часть документов была  

предоставлена в материалы настоящего дела после освобождения  заявителя из мест лишения свободы.  

Из предоставленных документов следует, что в проверяемый период  ИП ФИО2 учет доходов и расходов не велся. Не велся также  раздельный учет доходов и расходов по видам предпринимательской  деятельности: розничная торговля, осуществляемой через магазины и  павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по  каждому объекту организации торговли (супермаркет Ностальжи);  оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты  организации общественного питания с площадью зала обслуживания  посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту  организации общественного питания (ресторанный комплекс "Ковчег").  

Большая часть предоставленных предпринимателем документов,  обосновывающих произведенные им расходы, признана налоговым  органом ненадлежащими.  

В нарушение положений подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса  налоговым органом налоговые обязательства ИП ФИО2 по УСН не  были определены расчетным путем. При этом установленные законом  основания для применения расчетного метода определения сумм налогов  имелись: отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов  налогообложения, отсутствие раздельного учета доходов и расходов,  признание налоговым органом ненадлежащими большей части  предоставленных заявителем документов, подтверждающих  произведенные им расходы.  

Кроме того. арбитражный суд считает необходимым отметить  следующее.  

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган при  расчете налога по УСН учел затраты предпринимателя за 2014-2015 годы в  размере 2 653 611,06 рублей на приобретение посуды, услуг связи, за  строительные материалы, за мебельную фарнитуру, за матрацы, за  постельные принадлежности, за лосьон, за керамическую плитку, за  тапочки, за стойку мебельную, за набор личной гигиены (стр. 111-113 акта  проверки, т. 3. л.д. 65-66). Также учтены затраты ИП ФИО2 за  указанный период в размере 25 613 486,91 рублей на приобретение  товаров, уплату процентов по кредитным договорам, уплату стоимости  электрической энергии, уплату стоимости охранных услуг (стр. 113-167  оспариваемого решения, т. 3, л.д. 140-167).  

Однако, общая сумма учтенных расходов за 2014 год составила 16  893 113,37 рублей, то есть менее 55% от вмененного дохода (30 942 105  рублей), за 2015 год сумма учтенных расходов составила 11 373 984,60  рублей, то есть менее 39% от вмененного дохода (29 792 405 рублей).  

Согласно приложению № 4 "Рентабельность проданных товаров,  продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам  экономической деятельности, в процентах" к Приказу ФНС России от  30.05.2007 года № ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы  

планирования выездных налоговых проверок", рентабельность проданных  товаров (продукции, работ, услуг) - соотношение между величиной  сальдированного финансового результата (прибыль минус убыток) от  продажи товаров (продукции, работ, услуг) и себестоимостью проданных  товаров (продукции, работ, услуг) с учетом коммерческих и  управленческих расходов. В том случае, если получен убыток от продажи  товаров (продукции, работ, услуг), имеет место убыточность.  Рентабельность проданных товаров, продукции (работ, услуг) по  розничной торговле, кроме торговли автотранспортными средствами и  мотоциклами, в 2014 году составляла 2,2%, в 2015 году - 1,4%,  рентабельность гостиниц и ресторанов в 2014 и 2015 годах составляла  5,8%.  

Исходя из оспариваемого решения, рентабельность продаж ИП  ФИО2 в супермаркете Ностальжи и оказания услуг общественного  питания в ресторанном комплексе "Ковчег" в 2014 году составила 83,2%  ((30 942 105 руб. - 16 893 113,37 руб.) / 16 893 113,37 руб.), в 2015 году -  161,9% ((29 792 405 руб. - 11 373 984,60 руб.) / 11 373 984,60 руб.).  

То есть, сумма вмененной предпринимателю налоговой базы  (доходы, уменьшенные на величину расходов) явно не соответствует  налоговой базе субъектов предпринимательской деятельности,  осуществляющих деятельность в тех же сферах, что и рассматриваемый  налогоплательщик.  

Таким образом, сделав вывод о неправомерном применении  предпринимателем в 2014-2015 годах режима в виде ЕНВД, при котором  нет необходимости в ведении учета доходов и расходов, и доначисляя  предпринимателю налоги по УСН с объектом налогообложения «доходы,  уменьшенные на величину расходов», налоговый орган обязан был  определить не только доходы налогоплательщика, но и его расходы на  основании как имеющейся информации о налогоплательщике, так и  специально полученных данных об иных аналогичных  налогоплательщиках.  

Налоговый орган, не воспользовавшись предоставленным ему 

подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса полномочием, не определил  реальные налоговые обязательства предпринимателя.  

Вышестоящий налоговый орган данное нарушение не устранил. 

Неприменение налоговым органом положений подп. 7 п. 1 ст.31  Налогового кодекса повлекло доначисление предпринимателю налога в  сумме, не соответствующей размеру его фактических обязательств.  

В то же время оснований для признания недействительными всей  суммы произведенных доначислений не имеется.  

Судом установлено правомерное вменение заявителю упрощенной  системы налогообложения по спорным доходам: в сумме 30 942 105  рублей в 2014 году и 29 792 405 рублей в 2015 году.  

Пунктом 6 ст. 346.18 Налогового кодекса установлено, что  налогоплательщик, который применяет в качестве объекта  

налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов,  уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим  пунктом.  

Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в  размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы,  определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса.  

Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый  период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы  исчисленного минимального налога.  

Таким образом, даже если расходы налогоплательщика за налоговый  период превысили его доходы по УСН, он обязан уплатить за этот период  налог в размере 1 процента от суммы доходов по УСН, к которым  отнесена, в частности, выручка от реализации товаров (работ, услуг)  собственного производства (ст.249, 346.15 НК РФ).  

С учетом указанной выше выручки, полученной предпринимателем,  а также с учетом задекларированного им дохода в 2014 году в размере 152  865 рублей и в 2015 году в размере 251 980 рублей, размер подлежащего  уплате им минимального налога составит за 2014 год 310 950 рублей, за  2015 год - 300 444 рублей.  

При этом ИП ФИО2 в 2014 году произведена уплата налога  по УСН в размере 15 287 рублей, в 2015 году - в размере 25 198 рублей.  

Следовательно, решение налогового органа подлежит признанию  недействительным в части доначисления налога по УСН за 2014 год в  сумме, превышающей 295 553 рублей (310 950 руб. - 15287 руб.), и за 2015  год в сумме, превышающей 275 246 рублей (300 444 руб. - 25 198 руб.), а  также начисления соответствующих пени и штрафа.  

За 2016 год сумма доначисленного налога по УСН в размере 1 848  949 рублей налоговым органом исчислена правильно, исходя из  полученного ИП ФИО2 дохода в размере 30 814 150 рублей и  объекта налогообложения доходы.  

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит  признанию недействительным в части доначисления налога по УСН в  общей сумме 2 701 040 рублей, в том числе за 2014 год в размере 1 109 346  рублей (1 404 899 руб. - 295 553 руб.), за 2015 год в размере 1 591 794  рублей (1 867 040 руб. - 275 246 руб.), начисления соответствующих сумм  пеней по ст. 75 Налогового кодекса, привлечения к налоговой  ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса в размере 360 139  рублей ((2 701 040 руб. х 40%) / 3).  

Арбитражный суд находит обоснованным привлечение ИП  ФИО2 к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса за  неполную уплату в бюджет налогов в связи с применением ЕНВД и УСН.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса неуплата  или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы,  иного неправильного исчисления налога или других неправомерных  действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут ответственность  

в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы  налога.  

В силу пункта 2 статьи 110 Налогового кодекса налоговое  правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его  совершившее, осознавало противоправный характер своих действий  (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных  последствий таких действий (бездействия).  

Материалами дела подтверждается умышленное занижение ИП  ФИО2 площади торговых залов магазинов Ностальжи-1,  Ностальжи-2, Ностальжи-4, Ностальжи-5, Ностальжи-6, супермаркета  Ностальжи и зала обслуживания посетителей ресторанного комплекса  "Ковчег", а также не предоставление налоговых деклараций по ЕНВД в  части магазина Ностальжи-3, с целью получения необоснованной  налоговой выгоды. Об умышленном характере действий предпринимателя  свидетельствует также постановление Сорочинского районного суда  Оренбургской области от 25.02.2019 года по делу № 1-36/2019 о  прекращении производства по уголовному делу за истечением сроков  уголовного преследования.  

Согласно ст. 207 Налогового кодекса плательщиками НДФЛ  признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами  Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от  источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми  резидентами Российской Федерации.  

Пунктом 1 ст. 226 Налогового кодекса обязанность по исчислению,  удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий  бюджет НДФЛ возложена на российские организации, индивидуальных  предпринимателей от которых или в результате отношений с которыми  налогоплательщик получил доходы, облагаемые данным налогом.  Названные организации в Российской Федерации признаются налоговыми  агентами.  

В силу подп. 1 п. 3 ст. 24 Налогового кодекса налоговые агенты  обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных  средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в  бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета  Федерального казначейства.  

Согласно п. 1 ст. 226 Налогового кодекса российские организации,  индивидуальные предприниматели от которых или в результате  отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны  исчислить, удержать у налогоплательщика НДФЛ и уплатить сумму налога  в бюджет. Датой фактического получения дохода в соответствии с п. 1 ст.  226 Кодекса является дата получения дохода, в том числе перечисления  дохода на счет налогоплательщика в банках.  

Исчисление и уплата сумм налога производятся в отношении всех  доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый  агент (п. 2 ст. 226 Налогового кодекса).  

В силу п. 4 ст. 226 Налогового кодекса налоговые агенты обязаны  удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов  налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у  налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым  агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым  агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных  денежных средств налогоплательщику.  

Как следует из пункта 5 ст. 226 Налогового кодекса, при  невозможности в течение налогового периода удержать у  налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в  срок не позднее 1 марта года, следующего за истекшим налоговым  периодом, в котором возникли соответствующие обстоятельства,  письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту  своего учета о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с  которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога.  

В соответствии с пунктом 9 ст. 226 Налогового кодекса уплата  налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении  договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых  оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые  агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с  уплатой налога за физических лиц.  

Специфика такого налога как НДФЛ заключается в том, что  предприниматель налогоплательщиком не является, он в силу закона  действует в качестве налогового агента и обязан перечислить налог  физического лица в бюджет из средств физического лица, которому  выплачен доход, а не за счет собственных средств. Соответственно, не  перечислив НДФЛ в срок, он незаконно пользуется денежными средствами  налогоплательщиков, что недопустимо.  

Из подп. 3 п. 1 ст. 228 Налогового кодекса следует, что исчисление и  уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят следующие  категории налогоплательщиков физические лица - налоговые резиденты  Российской Федерации, за исключением российских военнослужащих,  указанных в пункте 3 статьи 207 настоящего Кодекса, получающие доходы  от источников, находящихся за пределами Российской Федерации, -  исходя из сумм таких доходов.  

Согласно ст. 123 Налогового кодекса неправомерное неудержание и  (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в  установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего  удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа  в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или)  перечислению.  

В соответствии с п. 21 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года № 57 "О  некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными  судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при  

рассмотрении споров о взыскании с налоговых агентов штрафа за  неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога,  подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо  учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому  агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и  перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание  осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.  

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет  налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то  пени служат способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате  данного налога именно налоговым агентом.  

Пени - правовосстановительная мера государственного  принуждения, носящая компенсационный характер за несвоевременную  уплату налога в бюджет, и должна применяться к тому субъекту налоговых  правоотношений, на которого возложена такая обязанность. При этом  следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на  доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу  ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика.  Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с  налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым  агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба  государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.  

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.01.2010  года № 12000/09, начислении пеней на суммы не удержанного обществом  НДФЛ физических лиц основан на правильном применении норм права.  

За 2014 год ИП ФИО2 предоставил сведения по форме  

2-НДФЛ на 4 работников, налог на доходы физических лиц (далее -  НДФЛ) исчислен и удержан в размере 37 440,0 рублей; за 2015 год ИП  ФИО2 предоставил сведения по форме 2-НДФЛ на 6 работников,  НДФЛ исчислен и удержан в размере 39 780,0 рублей; за 2016 год ИП  ФИО2 предоставил сведения по форме 2-НДФЛ на 7 работников,  НДФЛ исчислен и удержан в размере 54 366,0 рублей.  

В ходе выездной налоговой проверки сотрудниками налогового  органа опрошены работники заявителя, в отношении которых им  представлялись сведения по форме 2-НДФЛ, а также иные лица,  работающие у заявителя, в отношении которых сведения по форме  

2-НДФЛ предоставлены не были. 

Согласно письменным пояснениям работников заявителя, в  отношении которых представлялись сведения по форме 2-НДФЛ,  заработная плата выплачивалась ежемесячно наличными денежными  средствами, ни в каких ведомостях они не расписывались. Налоговым  органом установлено, что заработная плата указанным работникам  выплачивалась в бо'льшем размере, чем отражено в сведениях по форме  

2-НДФЛ. 

Согласно письменным пояснениям работников заявителя, в  отношении которых не представлялись сведения по форме 2-НДФЛ, они  работали у ИП Папикяна А.Р. без оформления трудовых отношений,  заработная плата выплачивалась ежемесячно наличными денежными  средствами, ни в каких ведомостях они не расписывались.  

Исходя из письменных объяснений работников ИП ФИО2  (как оформленных официально, так и осуществляющих трудовую  деятельность без оформления трудовых отношений), налоговым органом  определены суммы выплаченного им дохода, определена сумма не  исчисленного и не удержанного НДФЛ в размере 405 834,0 рублей, в том  числе за 2014 год - 94 042,0 рублей, за 2015 год - 133 640,0 рублей, за 2016  год - 178 152 рублей (таблицы 11-13 оспариваемого решения), ИП  ФИО2 предложено удержать неудержанный НДФЛ в размере 405  834,0 рублей, он привлечен к налоговой ответственности по ст. 123  Налогового кодекса с учетом уменьшения налоговых санкций в три раза на  основании п. 3 ст. 114 Налогового кодекса в виде штрафа в размере 27 056  рублей, в том числе за 2014 год - 6 269 рублей, за 2015 год - 8 910 рублей,  за 2016 год - 11 877 рублей, заявителю на основании ст. 75 Налогового  кодекса начислены пени в размере 112 907 рублей.  

 Гражданкой ФИО34 даны письменные объяснения от  09.08.2016 года о том, что она работала у ИП ФИО2 в должности  продавца с оформлением трудовых отношений в период с 01.04.2015 года  по 31.07.2015 года, заработная плата составляла 6 000 рублей в месяц (т. 5,  л.д. 54-64).  

 Гражданкой ФИО10 даны письменные объяснения от  16.10.2016 года, от 20.12.2017 года о том, что она работает у ИП  

ФИО2 в должности продавца магазина "Ностальжи-2" с  оформлением трудовых отношений с декабря 2016 года, её заработная  плата составляет 7 000 рублей в месяц (т. 4, л.д. 65-68, т. 5, л.д. 7-10).  

Гражданкой ФИО11 даны письменные объяснения от  01.08.2016 года о том, что она в 2015 году и в начале 2016 года работала у  ИП ФИО2 в магазине Ностальжи-3 в должности продавца с  оформлением трудовых отношений, заработная плата оставляла 7 000  рублей (т. 4, л.д. 69-74).  

 Гражданкой ФИО14 даны письменные объяснения от  09.08.2016 года, от 15.01.2018 года о том, что она работала у ИП  

ФИО2 в магазине Ностальжи-5 в должности продавца с  оформлением трудовых отношений с июля-августа 2015 года по лето 2017  года, её заработная плата составляла 7 000 рублей в месяц, с середины  2016 года - 7 700 или 7 800 рублей, кроме того, выплачивалось 3,5% от  выручки (т. 4, л.д. 79-84, т. 5, л.д. 59-66).  

Гражданкой ФИО15 даны письменные объяснения от  05.08.2016 года, от 09.08.2017 года и от 15.01.2018 года о том, что она  работает у ИП ФИО2 в магазине Ностальжи-5 в должности  продавца с оформлением трудовых отношений с 2012 года, заработная  

плата составляла 7 000 рублей в месяц и 3,5% от выручки, выходило  ежемесячно от 10 000 рублей до 13 000 рублей (т. 4, л.д. 85-90, т. 5, л.д. 49- 58).  

Гражданкой ФИО35 даны письменные объяснения от  16.01.2018 года о том, что она в 2014 году работала у ИП ФИО2  оператором бухгалтерии, размер заработной платы в 2014 году она не  помнит (т. 4, л.д. 97-103). Налоговым органом в оспариваемом решении  (приложения № 11, № 12 и № 13) размер заработной платы указан за  период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 года в размере 6 000 рублей  ежемесячно.  

Гражданином ФИО21 даны письменные объяснения от  15.01.2018 года о том, что он работает у ИП ФИО2 с 2004 года  грузчиком, вместе с водителями развозит товар по магазинам и в  ресторанный комплекс "Ковчег", средний размер заработной платы  составляет 13 000 рублей (т. 4, л.д. 104-107).  

Гражданкой ФИО36 даны письменные объяснения от  16.01.2018 года о том, что с июня по октябрь 2015 года и с января по май  2016 года работала у ИП ФИО2 продавцом в магазине Ностальжи4, размер заработной платы составлял 10 000 рублей ежемесячно (т. 4,  

л.д. 108-113). 

Гражданкой ФИО22 даны письменные объяснения от  17.01.2018 года о том, что с 05.01.2015 года по декабрь 2017 года она  работала у ИП ФИО2, вела бухгалтерский и налоговый учет,  размер заработной платы составлял 10 000 рублей ежемесячно, часть  работников ФИО2 официально оформлены не были, заработная  платы выплачивалась им по расходным кассовым ордерам, их  местонахождение свидетелю не известно (т. 4, л.д. 114-120).  

Гражданкой ФИО37 даны письменные объяснения от  16.01.2018 года о том, что в 2014, 2015 годах и до начала 2016 года  работала администраторов в ООО "Ностальжи" и администратором у ИП  ФИО2, с марта 2016 года по просьбе заявителя проводила ревизии  в Ностальжи-2, Ностальжи-3, Ностальжи-5, Ностальжи-6 и супермаркете  Ностальжи, заработная плата составляла 8 000 рублей ежемесячно (т. 4,  л.д. 1121-125).  

Гражданкой ФИО16 даны письменные объяснения от  03.08.2016 года, от 22.08.2017 года. от 08.12.2017 года, от 16.01.2018 года о  том, что с 23.11.2013 года она работает у ИП ФИО2 продавцом в  магазине Ностальжи-5, размер заработной платы составлял 7 000 рублей  ежемесячно (т. 4, л.д. 91-96, 126-139).  

Гражданкой ФИО12 даны письменные объяснения от  12.12.2017 года о том, что с октября или ноября 2015 года она работает у  ИП ФИО2 продавцом в магазине Ностальжи-3, размер заработной  платы составлял 6 000 -7 000 рублей ежемесячно (т. 4, л.д. 144-150).  

Гражданкой Лоскут Е.К. даны письменные объяснения от 16.01.2018  года о том, что с 24.03.2014 года она работает у ИП ФИО2 в  

ресторанном комплексе "Ковчег", размер заработной платы составляет  

25 000 рублей ежемесячно (т. 5, л.д. 1-6). 

Гражданкой ФИО17 даны письменные объяснения от  16.08.2017 года, от 19.01.2019 года о том с июля 2008 года по март 2015  года она была официально трудоустроена в ООО "Ностальжи" заведующей  супермаркетом "Ностальжи", с марта 2015 года по 31.12.2016 года она  оказывала помощь ИП ФИО2 в этом магазине (ведение  бухгалтерского учета, работа с поставщиками, подбор персонала), её  заработная плата составляла от 3 500 рублей до 4 000 рублей (т. 5, л.д. 11- 22).  

Гражданкой ФИО18 даны письменные объяснения от  16.01.2018 года о том с конца 2011 года по март 2017 года она работала  ИП ФИО2 продавцом супермаркета Ностальжи, заработная плата  составляла 7 000 - 8 000 рублей ежемесячно (т. 5, л.д. 42-48).  

Гражданкой ФИО8 даны письменные объяснения от  20.12.2017 года о том с февраля 2016 года по май 2016 года она работала у  ИП ФИО2 на автомойке, с сентября 2016 года по октябрь 2016  года продавцом магазина Ностальжи-1, заработная плата составляла от  

5 000 до 7 000 рублей ежемесячно (т. 5, л.д. 77-80). 

Гражданкой ФИО19 даны письменные объяснения от  18.01.2018 года о том с апреля 2014 года по январь 2015 года она работала  администратором ресторанного комплекса "Ковчег",  предпринимательскую деятельность в указанном объекте осуществляли  ООО "Ностальжи" и ИП ФИО2, заработная плата составляла 6 000  рублей ежемесячно, в июле, августе и сентябре 2014 года - 12 000 рублей  ежемесячно (т. 5, л.д. 90-97).  

Гражданкой ФИО20 даны письменные объяснения от  02.02.2018 года о том с июня-июля 2014 года по сентябрь 2015 года она  работала администратором ресторанного комплекса "Ковчег",  предпринимательскую деятельность в указанном объекте осуществлял ИП  ФИО2, заработная плата составляла от 6 000 рублей до 7 500 рублей  ежемесячно (т. 5, л.д. 99-104).  

Налоговым органом суммы неисчисленного и неудержанного  

ИП ФИО2 НДФЛ за проверенный период определены на  основании письменных пояснений указанных выше лиц (стр. 169-188  оспариваемого решения, т. 4, л.д. 1-10).  

Вместе с тем, как следует из тех же объяснений, некоторые  физические лица на дату получения от них объяснений у ИП  

ФИО2 не работают. Налоговым органом на дату принятия  оспариваемого решения не приняты меры к установлению возможности  ИП ФИО2 принять меры по удержанию доначисленого НДФЛ.  

Поскольку из оспариваемого решения не следует, что  предпринимателем при выплате дохода физическим лицам произведено  удержание НДФЛ, а уплата данного налога за счет средств налогового  агента не допускается, арбитражный суд приходит к выводу о  

незаконности оспариваемого решения в части доначисления НДФЛ в  размере 405 834,0 рублей.  

Кроме того, заявленные требования в части доначисления НДФЛ.  начисления пеней и привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового  кодекса подлежат удовлетворению по иным основаниям.  

Пунктом 1 ст. 82 Налогового кодекса установлено, что налоговым  контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю  за соблюдением законодательства о налогах и сборах в порядке,  установленном настоящим Кодексом.  

Из п. 1 ст. 90 Налогового кодекса следует, что в качестве свидетеля  для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому  могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для  осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в  протокол.  

В соответствии с п. 3 ст. 100 Налогового кодекса в акте налоговой  проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений  законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или  запись об отсутствии таковых.  

Из п. 8 ст. 101 Налогового кодекса следует, что в решении о  привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым  к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они  установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные  сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы,  приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою  защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении  налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые  правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса,  предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры  ответственности.  

Из изложенного следует, что свидетельские показания, полученные в  порядке ст. 90 Налогового кодекса, служат только источником  информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться  единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом  правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в  совокупности.  

Свидетельские показания могут быть использованы как сведения об  обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового  контроля, но должны быть использованы наряду с другими  доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового  контроля, проводимых налоговым органом.  

Судом установлено, что расчет налоговой базы для исчисления  НДФЛ за 2014-2016 годы основан налоговым органом исключительно на  протоколах допросов работников, составленных в ходе налоговой  проверки. Письменных доказательств, подтверждающих факт выплаты  

сумм в размере, указанном в решении налогового органа, отвечающих  требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в материалах настоящего дела не представлено.  

Сведения, изложенные в протоколах допроса работников при  отсутствии других письменных доказательств, недостаточны для  установления обстоятельств, положенных в основу выводов оспариваемого  решения налогового органа, поскольку они не подтверждают факт  выплаты, учета, выдачи заработной платы работникам, состоящим в  трудовых отношениях с предпринимателем, в том числе без оформления в  установленном порядке трудовых отношений.  

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела  доказательства, в том числе, показания работников, суд приходит к выводу  о недоказанности налоговым органом факта и размера занижения дохода,  выплачиваемого работникам.  

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат  удовлетворению в части признания недействительным оспариваемого  решения по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 405 834 рублей,  привлечения ИП ФИО2 к налоговой ответственности по ст. 123  Налогового кодекса в виде штрафа в размере 27 056 рублей, начисления  пней по ст. 75 Налогового кодекса в размере 112 907 рублей.  

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 32 Налогового  кодекса на налоговые органы возложена обязанность по осуществлению  контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также  принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.  

На основании пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса налоговый  контроль проводится должностными лицами налоговых органов в  пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения  объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков  сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и  отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для  извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных  настоящим Кодексом.  

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса налоговым  органом предоставлено право требовать в соответствии с  законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика  сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в  электронной форме, установленным государственными органами и  органами местного самоуправления, служащие основаниями для  исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также  документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность  уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.  

В соответствии с подпунктом 6 пунктом 1 статьи 23 Налогового  кодекса налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и  их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены  

настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты  налогов.  

В силу пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса при проведении  выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть  истребованы необходимые для проверки документы в порядке,  установленном статьей 93 Кодекса.  

Так, пунктом 1 ст. 93 Налогового кодекса предусмотрено право  должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку,  истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.  

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки,  представляются в течение 10 дней (п. 3 ст. 93 Налогового кодекса).  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от  16.03.2006 года № 70-О указано, что подпункт 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ,  предусматривающий право налоговых органов требовать у  налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты  налогов, а также абзац первый пункта 1 статьи 93 данного Кодекса,  конкретизирующий это право применительно к выездной налоговой  проверке, направлены на создание необходимых условий для проведения  налоговыми органами мероприятий налогового контроля и, следовательно,  нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками  конституционной обязанности по уплате налогов.  

Пунктом 1 ст. 126 Налогового кодекса установлено, что  непредставление в установленный срок налогоплательщиком  (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым  агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений,  предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства  о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых  правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4, 129.6, 129.9129.11 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи,  влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый  непредставленный документ.  

Налоговым органом в адрес заявителя направлено требование от  20.11.2017 года № 09-19/09203 о предоставлении документов на основании  ст. 93 Налогового кодекса в связи с проведением выездной налоговой  проверки, срок предоставления документов - в течение 10 дней (т. 3, л.д. 4- 5), требование направлено в виде электронного документа и получено  заявителем 21.11.2017 года (т. 3, л.д. 6).  

Так, среди прочего, налоговым органом истребованы документы,  подтверждающие право собственности объектов по адресам: 

<

...> справка об имуществе  согласно приложению к требованию.  

В установленный в требовании срок ИП ФИО2 не  предоставлены 5 документов: свидетельства о государственной  

регистрации права собственности на земельные участки по адресам:  г.Сорочинск, ул.Карла Маркса, дом 187"А", ул.Чернышевского, дом 21"А",  2 микрорайон, дом "2А", свидетельство о государственной регистрации  права собственности на здание по адресу: г.Сорочинск, 2 микрорайон, дом  6"А", справка об имуществе.  

За данное нарушение ИП ФИО2 привлечен к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса с учетом уменьшения  налоговых санкций в три раза на основании п. 3 ст. 114 Налогового  кодекса в виде штрафа в размере 333 рублей.  

Из материалов дела следует, что предметом выездной налоговой  проверки являлась проверка соблюдения ИП ФИО2 соблюдения  законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2014 года по  31.12.2016 года. В проверяемый период заявитель применял систему ЕНВД  по торговому объекту по адресу: 

<

...>.  

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса площадь торгового  зала, площадь зала обслуживания посетителей определяются на основании  инвентаризационных и правоустанавливающих документов.  

В связи с чем арбитражный суд признает обоснованным привлечение  заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса  в виде штрафа в размере 66 рублей (с учетом наличия смягчающих  обстоятельств) за непредставление в установленный срок свидетельства о  государственной регистрации права собственности на здание по адресу:  

<

...>.  

В отношении привлечения ИП ФИО2 к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса в виде штрафа в  размере 267 рублей (с учетом наличия смягчающих обстоятельств) за  непредставление в установленный срок свидетельств о государственной  регистрации права собственности на земельные участки по адресам:  

<

...> дом "2А", справки об имуществе суд находит заявленные  требования подлежащими удовлетворению.  

В силу положений п. 1 ст. 388 Налогового кодекса,  налогоплательщиками земельного налога признаются организации и  физические лица, обладающие земельными участками, признаваемыми  объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего  Кодекса, на праве собственности, праве постоянного (бессрочного)  пользования или праве пожизненного наследуемого владения, если иное не  установлено настоящим пунктом.  

Индивидуальные предприниматели уплачивают налог на основании  налогового уведомления, направленного налоговым органом, и  декларацию по земельному налогу не представляют (п. 4 ст. 397  Налогового кодекса).  

Как следует из дополнения к отзыву заинтересованного лица от  01.11.2018 года № 03-23/11307 (т. 9, л.д. 57 оборот), налоговым органом  

запрошены документы, подтверждающие право собственности, которые  необходимы для расчета налоговых обязательств ЕНВД.  

Налоговым органом ни в оспариваемом решении, ни в ходе  производства по настоящему делу не предоставлены сведения о том, какое  именно отношение к вопросу правильности исчисления и уплаты ЕНВД  имеют документы, подтверждающие право собственности на земельные  участки, на которых расположены принадлежащие ИП ФИО2  объекты недвижимости, справка об имуществе.  

Кроме того, по смыслу ст.ст. 31, 89 и 93 Налогового кодекса должная  реализация налоговым органом своих полномочий предполагает четкое и  однозначное формулирование искомых сведений (информации),  истребование которых связано не только с нормативно закрепленным  перечнем властных полномочий, но и с необходимостью получения  соответствующих сведений (информации) в силу определенных  фактических обстоятельств. Возможность исполнения  налогоплательщиком обязанности по представлению документов зависит  от четкости и конкретности определения перечня запрашиваемых  документов. Включение в требование налогового органа формулировки  "документы подтверждающие право собственности объектов по адресам:",  носящей неопределенный характер, не позволяет проверяемому лицу его  исполнить.  

Из содержания требования налогового органа не понятно, о каких  именно документах, подтверждающих право собственности на объекты,  идет речь: свидетельства о государственной регистрации права  собственности на объекты недвижимости либо свидетельства о  государственной регистрации права собственности на земельные участки,  на которых расположены объекты недвижимости.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том.  что требование налогового органа от 20.11.2017 года № 09-19/09203 не  отвечает признакам законности, определенности, конкретности и  исполнимости, что приводит к нарушению прав заявителя.  

При таких обстоятельствах заявленные требования в части  оспаривания привлечения предпринимателя к налоговой ответственности  по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса подлежат удовлетворению в части его  привлечения к ответственности за непредставление свидетельств о  государственной регистрации права собственности на земельные участки  по адресам: 

<

...> дом "2А", справки об  имуществе в виде штрафа в размере 267 рублей.  

 С учетом изложенного, заявленные ИП ФИО2 требования  подлежат удовлетворению частично.  

 Процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой  проверки, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не  допущено (за исключением неподписания должностным лицом налогового  органа двух протоколов осмотра).  

 Определением суда от 11.07.2018 года по заявлению ИП  

ФИО2 приняты обеспечительные меры, которые подлежат отмене  со дня вступления решения суда в законную силу.  

 По смыслу действующего процессуального законодательства лица,  участвующие в деле, обязаны представить имеющиеся у них  доказательства суду первой инстанции, поскольку стороны обязаны  своевременно раскрыть имеющиеся у них доказательства (часть 3 статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

 В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной  пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела  арбитражным судом.  

 Положения абзаца 5 пункта 78 постановления Пленума Высшего  Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 года № 57 "О  некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными  судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"  допускают, что суды могут принять дополнительные доказательства  независимо от причин их непредставления налоговым органам. При этом  судебные расходы в такой ситуации могут быть возложены на сторону,  представившую в суд доказательства, независимо от исхода дела.  

 Отнесение расходов в случае злоупотребления стороной своими  процессуальными правами в силу положений статьи 111 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации является правом суда.  

 В рассматриваемом случае ИП ФИО2 в непосредственно в  суд неоднократно предоставлялись дополнительные доказательства,  которые не были раскрыты в ходе осуществления мероприятий налогового  контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии  объективных препятствий к их своевременному представлению.  Указанные действия заявителя приводили к неоднократному отложению  судебного разбирательства.  

 С учетом изложенного, арбитражным судом судебные расходы на  основании части 1 ст. 111 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации относятся на заявителя независимо от  результатов  рассмотрения дела.  

 Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.  

 Признать недействительным решение Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области о  привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения от 28.03.2018 года № 09-19/04 в части доначисления  

налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы  налогообложения, в размере 2 701 040 рублей, налоговых санкций по п. 3  ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 360 139  рублей, соответствующих сумм пеней; доначисления налога на доходы  физических лиц в размере 405 834 рублей, налоговых санкций по ст. 123  Налогового кодекса Российской Федерации в размере 27 056 рублей, пеней  в размере 112 907 рублей; налоговых санкций по п. 1 ст. 126 Налогового  кодекса Российской Федерации в размере 267 рублей.  

 Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы   № 4 по Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и  законных интересов заявителя.  

 2 В остальной части заявленных требований отказать. 

 3. Обеспечительные меры, принятые определением арбитражного  суда от 11.07.2018 года, отменить со дня вступления решения суда в  законную силу.  

 Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня  его принятия через Арбитражный суд Оренбургской области.  

 Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения  апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.ru).  

Судья В.И. Сиваракша 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 12.04.2019 9:26:09

 Кому выдана Сиваракша Виктор Иванович