Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6584/2018

14 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83»:  не явились;

от Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представителя по доверенности от 22.12.2017;

от  Прокурора Комсомольского района: Ивановой Н.С., удостоверение; 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»

на решение от  17.10.2018 по делу № А73-13839/2018

Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Шапошниковой В.А

по  заявлению Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»

к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании незаконным и отмене постановления

третье лицо: Прокурор Комсомольского района 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее – ОАО «ПМК-83», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края  с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, административный орган) от 13.07.2018 № 184, которым общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

К участию в деле привлечен Прокурор Комсомольского района (далее – прокурор).

Решением суда от 17.10.2018  в удовлетворении требования отказано. 

Не согласившись с судебным актом, ОАО «ПМК-83» подало апелляционную жалобу, в которой просило его  отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленного  требования, указывав на недоказанность  в действиях  общества состава административного правонарушения. По мнению апеллянта, все изменения в государственный контракт сделаны в строгом соответствии с действующим законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

  Общество, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании второй инстанции представитель антимонопольного органа отклонила доводы жалобы, как несостоятельные по основаниям, указанным в отзыве,  указывая на законности судебного решения.

Представитель прокуратуры поддержала позицию управления, просила решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав  пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что на основании результатов размещения закупки № 0322200021116000032 ОАО «ПМК-83» и КГКУ «Хабаровскуправтодор» 29.12.2016 заключили контракт № 848.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что объем выполняемых Работ установлен в Технической части. 

Перечень выполняемых работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения указан в Сводной ведомости видов и объемов работ (п. 1.1.3 Технической части).

Как указано в пункте  2.3 работы должны быть выполнены в полном соответствии с Технической частью, требованиями нормативных, правовых, нормативно-технических документов и стандартов Российской Федерации в области дорожного строительства. 

В соответствии со II разделом Технической части сводная ведомость видов и объемов работ является неотъемлемой частью контракта.

Пунктом 2.1 дополнительного соглашения №1 от 24.01.2017 включено в состав контракта приложение №5 к технической части (приложение №1 к контракту) «Сметный расчет» (приложение №1 к дополнительному соглашению - далее «Сметный расчет»)

В соответствии со сметным расчетом на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них  (Амурского, Солнечного, Верхнебуреинского, Охотского, Аяно-Майского, Ульчского, Николаевского муниципальных районов, муниципального района им. Полины Осипенко) начальная (максимальная) цена контракта составила 439 930 000,00 рублей.

Согласно пункту  2.1 контракта цена контракта составила 439 930 000,00 рублей. 

Цена контракта указана с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения Подрядчика. Понижающий коэффициент по результатам определения Подрядчика составил 0.995000 (указывается значение понижающего коэффициента с точностью до шести знаков после запятой). Указанный понижающий коэффициент рассчитан как отношение цены контракта к начальной (максимальной) цене контракта.

Пунктом 11.3 контракта определено, что изменения и дополнения настоящего контракта возможны по соглашению Сторон в рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания Сторонами.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения № 3 от 14.07.2017 в связи с корректировкой неточностей, стороны пришли к соглашению - исключить из состава контракта приложение № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 24.01.2017 и включить в состав контракта приложение №1 «Сметный расчет» (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 3.

Прокуратурой   в рамках надзорной деятельности проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» деятельности ОАО «ПМК-83».

 В ходе проверки   установлено нарушение требований части 1 статьи 95 Закона, выразившееся в изменении существенных условий государственного контракта от 29.12.2016 № 848, при том, что возможность изменения  таких условий  не предусмотрена законодательством о контрактной системе.

11.12.2017 Прокурором Комсомольского района возбуждено дело об административном правонарушении, и материалы административного дела направлены в антимонопольный орган для рассмотрения по существу.

13.07.2018 антимонопольной службой  вынесено постановление № 184, которым ОАО «ПМК-83» признано виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 7.32. КоАП РФ с наложением штрафа в размере 200 000 руб.

Посчитав данное постановление незаконным, общество оспорило его в судебном порядке

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности   в действиях общества состава вменяемого нарушения, соблюдения правил привлечения к ответственности и отсутствия оснований для признания нарушения малозначительным.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта. При этом необходимо учитывать, что ненадлежащее исполнение условий договора, то есть исполнение договора с нарушением ранее согласованных сторонами положений, не охватывается объективной стороной данного административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (часть 2 статьи 767 ГК РФ).

Изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Учитывая изложенное, в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на десять процентов исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов.

В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, по общему правилу изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Исключением из данного правила по соглашению сторон (при условии, если такая возможность была установлена документацией о закупке) является случай когда по предложению заказчика увеличиваются или уменьшаются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Из материалов дела усматривается, что прокуратурой в ходе анализа содержания сметного расчета от 14.07.2017 выявлены изменения объемов работ,   превышающие 10 %, а также исключение отдельных видов работ при исполнении контракта от 29.12.2016 № 848.

В сметном расчете от 14.07.2017 по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них по Ульчскому району отсутствуют 34 вида работ: уплотнение грунта вибрационными катками 2,2 т на первый проход по одному следу при толщине слоя: 40 см (позиция 592); ремонт укрепления обочин песчано-гравийной смесью, толщина слоя 10 см (позиция 593), скашивание травы косилкой на базе трактора на пневмоколесном ходу: 80 л/с, ширина окашивания до 2 м (позиция 595); скашивание граны косилкой на базе трактора на пневмоколесном ходу: 80 л/с, ширина окашивания до 2 м (позиция 607); устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м5 (позиция 621); смесь асфальтобетонная (позиция 622); перевозка грузов автомобилямисамосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 30 км, 1 класс (а/б) (позиция 623); розлив вяжущих материалов (позиция 624); доставка битума к месту работ на 45 км (позиция 625); соль (концентрат минеральный галит) (позиция 630); перевозка грузов автомобилями бортовыми грузоподъемностью до 5 т на расстояние: до 200 км, 11 класс груза (соль) (позиция 631); перевозка грузов автомобилями бортовыми грузоподъемностью до 5 т на расстояние: до 200 км, 11 класс груза (соль) (позиция 632); разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 96 кВт (130 л.с.), группа грунтов 2 (перемешивание песка и соли с буртовкой) (позиция 633); установка и уборка планочных щитов на кольях (позиция 636); погрузка материалов погрузчиками на пневмоколесном ходу с перемещением на расстояние до 10 м: снег (позиция 637); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 3 км, 1 класс груза (вывоз снега с наращенными бортами) (позиция 638); наклеивание светоотражающей пленки на сигнальные столбики (позиция 647); ремонт деревянных скамеек (позиция 650); заделка трещин, раковин и сколов: стен железобетонных или оштукатуренных автопавильонов (позиция 653); стойки металлические (позиция 660); замена отдельных секций металлического барьерного ограждения на металлических стойках (3% от протяженности) (позиция 661); комплект металлоконструкций барьерного ограждения, марка 11-ДО/30-0,75-4,0-1,25, (ТУ 5216-003-44884958-04), огрунтованные (позиция 662); электроды диаметром 4 мм Э42 (позиция 663); нанесение прерывистых линий краской маркировочной машиной на покрытие без поверхностной обработки с предварительной разметкой шнуром, разметка: 1.6, ширина 0,1 м (позиция 669); нанесение линий дорожной разметки на покрытие без поверхностной обработки пистолетомраспылителем, разметка: 1.11, ширина 0,1 м (позиция 671); заделка швов в железобетонных трубах цементным раствором (позиция 684); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 10 км, I класс груза (недоучтенный транспорт песок) (позиция 685); заделка трещин, раковин и сколов оголовков труб (позиция 686); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 10 км, 1 класс груза (недоучтенный транспорт песок) (позиция 687); окрашивание оголовков труб: известковым составом (позиция 688); рубка и складирование указательных вех (позиция 689); изготовление указательных вех со светоотражающими элементами (позиция 690); установка указательных вех в грунт (позиция 691); закрытие на зиму и открытие водопропускных труб: диаметр отверстия до 2 м2 (позиция 693).

Изменены в сторону увеличения или уменьшения в объеме более, чем на 10 процентов: расчистка полосы отвода в пределах 3 м от подошвы насыпи от сухого валежника, сучьев, дресвяных и других горючих материалов с 880 км уменьшена до 682 км (позиция 585);

Скашивание травы вручную: в канавах, на откосах, у оголовков водопропускных труб с 1000 кв.м увеличено до 1200 кв.м (позиция 594).

Засыпка грунтом промоин и ям на откосах и бермах с трамбованием вручную: грунт II группы с 1400 м увеличена до 1700 куб.м (позиция 597); ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий укатываемой асфальтобетонной смесью с разломкой старого покрытия отбойными молотками и уплотнением катком, толщина слоя: до 70 мм, площадь ремонта в одном месте до 3 м с 3500 м уменьшен до 500 м (позиция 608); смесь асфальтобетонная и перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 30 км, I класс груза (а/б) с 574 т уменьшена до 82 т (позиции 609, 610); срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 1000 мм, толщина слоя: 5 см с 1000 кв.м уменьшена до 500 кв.м (позиция 615); устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 с 2000 м уменьшена до 1000 кв.м (позиция 616); смесь асфальтобетонная и перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10т работающих вне карьера на расстояние: до 30 км, 1 класс груза (а/б) уменьшена с 193,2 т до 96,6 т (позиции 617, 618); розлив вяжущих материалов уменьшен с 6,4 т до 0,8 т (позиция 619); доставка битума к месту работ на 45 км с 296,64 т уменьшена до 36 т (позиция 620); распределение пескосоляной смеси или фрикционных материалов: комбинированной дорожной машины мощностью от 210 до 270 л/с с 500 уменьшено до 319,74 на 10000 м (позиция 626); песок природный для строительных работ средний с 1200 куб.м уменьшен до 742,1куб.м (позиция 672); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: до 10 км, I класс груза (недоучтенный транспорт песок) с 1800 т снижена до 149,261 т (позиция 628); доставка противогололедных материалов к месту распределения: комбинированной дорожной машины мощностью от 210 до 270 л/с с 2150 км сокращена до 30 км (позиция 629); очистка дороги от снега средними авто грейдерами: снег рыхлый до 500 мм увеличена с 6643,26 до 12044,26 на 10000 м (позиция 639); очистка обочин от снега средними автогрейдерами с использованием бокового отвала: снег рыхлый с 1117,2 км увеличена до 3117,2 км вала (позиция 640); очистка дороги от снега плужным оборудованием на базе: комбинированной дорожной машины мощностью от 210 до 270 л/с с 4300 увеличена до 9705,74 на 10000 м2 (позиция 641); очистка дороги от снега средними авто грейдерами: снег уплотненный до 300 мм с 4000 увеличена до 81 135,505 на 10000 м (позиция 642); уборка снежных валов автогрейдерами с 6600 м2 увеличена до 81355,05 м2 (позиция 643); очистка тротуаров: вручную с 6000 м2 уменьшена до 4000 м2 (позиция 649); установка дорожных знаков бесфундаментных: на металлических стойках увеличена с 20 знаков до 320 (позиция 651); стойки металлические с 0,446 т увеличена до 6,4 т (позиция 652); замена готовых к установке сигнальных столбиков (пластмассовых, металлических, деревянных и пр.) со 100 снижена до 7 (позиция 657); нанесение сплошных линий краской маркировочной машиной на покрытие без поверхностной обработки с предварительной разметкой шнуром, разметка: 1,1, 1.2.1, 1.4, ширина 0,1 м с 4,49 км увеличено до 36 км (позиция 668); скашивание травы вручную: в канавах, на откосах, у оголовков водопропускных труб уменьшено в 2 раза (позиция 681); очистка русел труб и малых мостов от: наносов с выноской грунта носилками уменьшена в 2 раза (позиция 683).

Аналогичные изменения объемов выполненных работ также выявлены по Амурскому, Солнечному, Верхнебуреинскому, Охотскому, Николаевскому муниципальным районам и муниципальному району им. Полины Осипенко Хабаровского края.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с арбитражным судом  в том, что  со стороны общества имело место  нарушении требований части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ,  выразившееся в изменении существенных условий государственного контракта от 29.12.2016 №848, при отсутствии такой законной возможности, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств о принятии заявителем всех необходимых и достаточных мер, направленные на недопущение выявленных нарушений, материалы дела не содержат, следовательно, вина ОАО «ПМК № 83»  в совершении вмененного правонарушения, установлена и доказана.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных Законом № 44-ФЗ требований, судом не установлено.

Таким образом, в действиях общества имеется состав  вмененного административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности апелляционным судом не установлено.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, заявителем жалобы не приведено и апелляционным судом  по материалам дела не установлено.

Административное наказание назначено с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Таким образом, принимая во внимание, что арбитражным судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда отмене либо изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.10.2018  по делу № А73-13839/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия  через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

А.П. Тищенко

Е.Г. Харьковская