ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-8908/2019

город Ростов-на-Дону

05 ноября 2019 года

15АП-15678/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Филимоновой С.С.

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от Ростовского УФАС: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, 

от ГУП РО «Ростовавтодор»: представитель ФИО3 по доверенности по доверенности от 29.07.2019, 

от ООО «Веселовское ДСУ»: представитель ФИО4 по доверенности от 11.01.2019, представитель ФИО5 по доверенности от 11.01.2019, 

от ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Волгоградское ДСУ», администрации Зимовниковского района Ростовской области представители не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской областиот 19.07.2019 по делу № А53-8908/2019, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ», государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовавтодор», общества с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ»к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения, об обязании устранить нарушения,при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ», администрации Зимовниковского района Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (далее - ООО «Тацинское ДСУ»), общество с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ» (далее - ООО «Веселовское ДСУ») и государственное унитарное предприятие Ростовской области «Ростовавтодор» (далее - ГУП «Ростовавтодор») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) и к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: обществу с ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ» (далее - ООО «Волгоградское ДСУ») и Администрации Зимовниковского района Ростовской области (далее - Администрация) о признании незаконным решения об оспаривании решения от 21.01.2019 № 787/05.

На основании заявлений возбуждены дела №№ А53-8908/2019, А53-11276/2019, А53-14541/2019.

Дела № А53-8908/19, № А53-11276/19, № А53-14541/19 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-8908/19.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2019 заявленные требования удовлетворены, решение Ростовского УФАС признано недействительным.

Не согласившись с принятым решением, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание указанные управлением аукционы с аналогичным поведением участников; поведение участников свидетельствует о том, что рассматриваемые в рамках дела аукционы №№ 0158300018916000012 и 0158300018916000015, были поделены участниками между собой; при проведении аукционов его участники придерживались позиции пассивного участия, предоставляя конкретному участнику возможность однозначной победы в аукционе. Указанное поведение позволяет сделать вывод об обусловленности действий каждого из участников рассматриваемого электронного аукциона действиями остальных участников, т.е. заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами – конкурентами. С учетом того, что основные характеристики аукциона, заранее, т.е. еще до подачи заявки, известны неопределенному кругу лиц, в том числе, и участникам аукциона, то факт подачи заявки на аукцион свидетельствует о приемлемости и целесообразности (экономической, технологической) условий аукциона для его участников.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представители ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, не обеспечили явку представителей в судебное заседание, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте проведения судебного заседания.

Суд рассматривает дело в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ», Государственное унитарное предприятие «Ростовавтодор», общество с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ» и общество с ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ» участвовали в аукционах от 29.02.2016 №0158300018916000012 «Строительство автомобильной дороги х. Садовский - х. Петровский Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области» и от 02.03.2016 №0158300018916000015 «Строительство автомобильной дороги х. Петровский - х. ФИО6 Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области», проведенных Администрацией Зимовниковского района Ростовской области.

По результатам аукциона от 29.02.2016 №0158300018916000012 был заключен муниципальный контракт между Администрацией Зимовниковского района Ростовской области и ГУП РО «Ростовавтодор» на строительство автомобильной дороги х. Садовский - х. Петровский Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области.

По результатам аукциона от 02.03.2016 №0158300018916000015 был заключен муниципальный контракт между Администрацией Зимовниковского района Ростовской области и ООО «Тацинское ДСУ» на строительство автомобильной дороги х. Петровский - х. ФИО6 Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области.

Ростовским УФАС России в рамках проверки информации, указанной в заявлении АНО «Центр «ТИ-Р», переданного из Прокуратуры Ростовской области, установлены признаки сговора между участниками аукционов №0158300018916000012 от 29.02.2016 «Строительство автомобильной дороги х. Садовский - х.Петровский Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области» и №0158300018916000015 от 02.03.2016 «Строительство автомобильной дороги от х. Петровский - х. ФИО6 Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области», проведенных Администрацией Зимовниковского района Ростовской области.

Решением Ростовского УФАС №831/05 от 21.01.2019 по делу 787/05 участники аукциона ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «РостовАвтодор», ООО «Веселовское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ», были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

В решении УФАС указано, что участники аукционов заключили и реализовали устное соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения) при участии в аукционах. Во время аукциона единственное предложение цены контракта было осуществлено ООО «Тацинское ДСУ» с шагом 0,5% при пассивном участии всех остальных участников аукциона.

Так, согласно извещению о проведении закупки № 0158300018916000012:

-начало проведения аукциона - 12 часов 05 минут 24.03.2018.

Ценовое предложение от ГУП РО «Ростовавтодор» (в размере 25 412 061,20 руб.) поступило 24.03.2016 в 12:05:19. Иные участники ценовые предложения не подавали. Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%.

Победителем аукциона было признано ГУП «Ростовавтодор», с которым был заключен государственный контракт.

Окончание процедуры закупки состоялось 24.03.2016 в 12 час. 15 минут. 

Согласно извещению о проведении закупки № 0158300018916000015:

начало проведения аукциона - 11 часов 50 минут 24.03.2016.

Ценовое предложение от ООО «Тацинское ДСУ» (в размере 42 241 123, 05 руб.) поступило 24.03.2016 в 11:50:54. Иные участники ценовые предложения не подавали.

Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%.

Победителем аукциона было признано ООО «Тацинское ДСУ».

Окончание процедуры закупки состоялось 24.03.2016 в 12 час. 00 минут.

Управление пришло к выводу о том, что с даты подачи заявок до даты проведения аукциона не вносились какие-либо изменения в содержание документации об аукционе, изменяющие объём и прочие существенные условия исполнения контракта, что, по мнению Управления, свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе.

Комиссия УФАС также установила, что хозяйствующие субъекты - участники аукциона, являющиеся профессиональными участниками рынка «строительство автомобильных дорог и автомагистралей» (код ОКВЭД 42.11), заявляются на спорные аукционы, вносят соответствующее обеспечение своего права на участие в аукционе (5% от начальной (максимальной) цены контракта), а в последствии не подают ценовых предложений, подтверждающих их намерение претендовать на заключение контракта.

По мнению антимонопольного органа, указанные аукционы проходили по схеме, предполагающей пассивное участие всех участников аукциона кроме одного, делающего единственное ценовое предложение, определяющее победителя аукциона, по некоторым из аукционов контракты заключены с разницей 2 дня (11.04.2016 и 13.04.2016) и по некоторым контрактам производилась подача заявок с одного и того же iР адреса.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что хозяйствующие субъекты намеренно уступают ГУП РО «Ростовавтодор» аукцион №0158300018916000012 путем своего пассивного участия в нем, взамен получают возможность заключить контракт по результатам проведения аукциона №0158300018916000015.

Считая незаконным решение антимонопольной службы, ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ» оспорили его в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ).

Согласно статье 8 Федерального закона №135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума №30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.12.2010 №9966/10 в силу части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11 - 13 Федерального закона №135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках осуществляемой деятельности, с учётом принципов разумности и обоснованности.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что при рассмотрении обращения Управление ФАС установило, что ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ», ООО «Волгоградское ДСУ» осуществляли предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке - выполнение работ по строительству автодорог х. Садовский - х. Петровский Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области и автомобильной дороги от х. Петровский - х. ФИО6. 

Управление считает, что все участники аукциона, являются профессиональными участниками рынка «строительство автомобильных дорог и автомагистралей» (код ОКВЭД 42.11), победителями в аукционах стали ООО «Тацинское ДСУ» (извещение № 0158300018916000015) и ГУП РО «Ростовавтодор» (извещение № 0158300018916000012), участие остальных участников являлось формальным, без намерения реального снижения цены контракта.

По мнению антимонопольной службы, ООО «Веселовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» при проведении аукциона №0158300018916000012 придерживались позиции пассивного участия, предоставляя ГУЛ РО «Ростовавтодор» возможность однозначной победы в указанном аукционе.

Управление указывает, что одержав бесконкурентную победу по данному аукциону, по закупке №0158300018916000015 ГУП РО «Ростовавтодор» занимало уже пассивную позицию, предоставляя ООО «Тацинское ДСУ» возможность заключить контракт.

Участники аукциона внесли соответствующее обеспечение своего права на участие в аукционе в размере, установленном аукционной документацией - 5% от начальной (максимальной) цены контракта. 

Управление пришло к выводу о том, что с даты подачи заявок до даты проведения аукциона не вносились какие-либо изменения в содержание документации об аукционе, изменяющие объём и прочие существенные условия исполнения контракта, что, по мнению управления, свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе.

При таких обстоятельствах управлением сделан вывод, что поведение участников аукциона обеспечило его проведение по схеме, предполагающей пассивное участие всех участников аукциона кроме одного, делающего единственное ценовое предложение, определяющее его, как победителя аукциона, в данном случае - ООО «Тацинское ДСУ» (извещение № 0158300018916000015) и ГУП РО «Ростовавтодор» (извещение № 0158300018916000012),.

В апелляционной жалобе Ростовское УФАС также указало, что поведение участников аукциона позволяет сделать вывод об обусловленности действий каждого из участников рассматриваемого электронного аукциона действиями остальных участников, т.е. заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами – конкурентами. 

Аналогичное поведение прослеживается при проведении других аукционов.

Так, по закупке №0158200000516000023, единственным участником, сделавшим ценовое предложение, являлось ООО «Тацинское ДСУ». Остальные участники ценовых предложений не подавали, ввиду чего ООО «Тацинское ДСУ» была обеспечена победа в закупке. Аналогичная ситуация происходила по аукциону № 0158300032615000003. Победителем являлось ООО «Веселовское ДСУ», остальные участники занимали пассивную позицию.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные доводы антимонопольной службы как неподтвержденные надлежащими доказательствами применительно к положениям ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ.

Комиссией УФАС в материалы дела не представлено доказательств заключения между участниками аукциона антиконкурентного соглашения в какой-либо форме, в том числе в устной.

Управлением также не представлено доказательств допущения участниками аукциона такого поведения, которое свидетельствовало бы о согласованности их действий и направленности на получение конкретного экономического результата.

Управлением не опровергнуто, что участники аукциона действовали независимо, самостоятельно, при принятии решений о поведении на аукционе исходили из своих возможностей и экономической целесообразности.

Фактически управление в качестве доказательства согласованности действий ссылается на то, что кроме победителя аукциона, все остальные его участники не сделали ценовых предложений.

Вместе с тем, участники аукциона представили пояснения о причинах своего поведения.

Так, ООО «Веселовское ДСУ» 04 марта 2016 года подало заявку на участие в закупке 0158300023816000006 «Строительство внутрипоселковой автомобильной дороги по ул. Гагарина в с. Плодородное Михайловского сельского поселения Целинского района Ростовской области», начальная цена - 22 648 883,00 рублей.

В этот же день получили отказ в допуске к участию в этом аукционе.

Подали жалобу в Ростовское Управление ФАС на отклонение по аукциону 0158300023816000006 и параллельно приняли решение подавать заявки на участие в лотах на строительство дорог по Зимовниковскому району (на случай не удовлетворения жалобы в УФАС), закупки по которому были размещены в конце февраля - начале марта 2016 года №№ 0158300018916000012 и 0158300018916000015.

Ростовским Управлением ФАС по результатам рассмотрения жалобы ООО «Веселовское ДСУ» по аукциону №0158300023816000006 по Целинскому району жалоба была признана обоснованной, вынесено предписание о допуске заявки ООО «Веселовское ДСУ». Заседание ФАС состоялось 15 марта 2016 года. К этому времени денежные средства для участия в аукционах по Зимовниковскому району уже были внесены. 

18.03.2018 до 10:00 общество подало заявки на Зимовниковский район №№ 0158300018916000012, 0158300018916000015, в дальнейшем проанализировало себестоимость строительства трех дорог (одна в Целинском районе и две в Зимовниковском районе, с учетом места расположения и близости к организации - Целинский район гораздо выгоднее) и ООО «Веселовское ДСУ» не стало торговаться на аукционах №№ 0158300018916000012 и 0158300018916000015 по Зимовниковскому району. 

Общество указывает на экономическую обоснованность действий - аукцион по Целинскому району №0158300023816000006 на 22 млн. выиграли позже, заключили контракт и добросовестно его исполнили своими силами и в срок.

В период проведения спорных аукционов ГУП РО «РостовАвтоДор»участвовало в иных электронных аукционах: 0158200000516000020, 0158300000816000002,0158300014316000001, 0158300018016000014, 0158300053316000014,0158300044816000062, 0158300002516000006, 0158300007816000160,0158300015816000003, 0158200000516000005, 0158200000516000006,0158300040016000006, 0158300049616000045, 0158300018916000012,0158300018916000015, 0158300029916000003, 0158300052116000016,0158300048816000001, 0158300048816000002, 0158300054416000001,0158300054516000001, 0158300026916000013, 0158300010216000007,0158300003616000014, 0158300002716000007, 0158300007516000005,0158300014916000006, 0158300053116000009, 0158300026916000007,0158300010216000004, 0158300014416000010, 0158300030816000005, 0158300001216000002,  0158300030016000002.

 В большей части из аукционов победителем признано ГУП РО «РостовАвтоДор».

Таким образом, с учетом достаточного количества выигранных аукционов, ГУП РО «РостовАвтоДор» посчитало целесообразным отказаться от участия в настоящем аукционе.

Участники аукциона также пояснили, что его предметом являлось строительство, а не ремонт дороги, при этом строительство дороги является менее рентабельным видом деятельности по сравнению с ремонтом авдорог, в связи с чем все участники аукциона ссылаются на наличие определенных экономических рисков при снижении цены аукциона.

Приведенные обстоятельства и экономическое состояние участников аукциона (применительно к наличию заключенных контрактов, объемам работ) управлением не опровергнуты.

Таким образом, управление не опровергнута самостоятельность и независимость поведения участников аукциона.

В подтверждение своей позиции управление сослалось на ряд аукционов, при проведении которых также ценовое предложение подавалось только одним участником.

Управлением проведён анализ аукционов, предметом которых являлось строительство, реконструкция либо ремонт дорог, проведённых государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области проведенных государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области в период с 01.01.2016 по 30.09.2016, а именно: 0158300032616000001; 158200000516000023; 0158300060116000019; 0158200000516000125; 0158300060116000016; 0158200000516000124; 0158200000516000016; 0158200000516000015; 0158200000516000025; 0158300032615000003; 0158300010115000036; 0158300032516000001; 0358300156915000024; 0158300006416000004; 0158300040416000001; 0158300008416000007.

Вместе с тем, управление не обосновало, какими критериями руководствовалось при отборе именно названных аукционов.

Заявителями, в свою очередь, в материалы дела представлены доказательства иного поведения при проведении заказчиками аналогичных закупок. 

Так, ООО «Тацинское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор», участвуя в закупках на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области, допускали следующие падения:

Так, участвуя в аукционе № № 0158200000518000037 Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения пос.Орловский - с.Киевка - с.Ремонтное на участке км 82+650 - км 83+650 в Орловском районе ООО «Тацинское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 22,5% и 25,5% соответственно.

В 2017 году в аукционе № 0158300018917000027 Капитальный ремонт внутрипоселковой автомобильной дороги, расположенной по адресу: Ростовская область, Зимовниковский район, х. Гашун, ул. Железнодорожная ООО «Тацинское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 10% и 10,5% соответственно.

ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Веселовское ДСУ» также, участвуя в закупке на Выполнение работ по содержанию внутрипоселковых автомобильных дорог общего пользования местного значения Волгодонского района, допускали следующие падения: № 0158300055618000028 - падение 10,5% и 11,5% соответственно.

ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ», участвовали в закупке на Выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: Ремонт автомобильной дороги Подъезд от Р-22 "Каспий" к г. Элиста на участке км 61+000 - км 77+000, Волгоградская область № 0358100002317000065 с падением 14,0% и 19,0% соответственно.

Таким образом, при проведении аукционов на ремонт и строительство автодорог в некоторых случаях участники аукциона делали ценовые предложения, в некоторых случаях предложение поступало только от одного участника аукциона, который соответственно становился победителем.

Вместе с тем, само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками.

Каких-либо достоверных доказательств заключения соглашения, в том числе исходя из поведения участников, антимонопольной службой не представлено.

В частности, службой не представлено доказательств в виде анализа поведения участников, из которых следовала бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого соглашения. 

УФАС не обосновало, какую выгоду получили два участника - ООО «Волгоградское ДСУ» и ООО «Веселовское ДСУ», не подавшие вообще ценовые предложения ни в одном из двух аукционах. УФАС указывает, что спустя 2,5 месяца ООО «Веселовское ДСУ» заключило договор субподряда с ГУП РО РостовАвтоДор по другому контракту (на содержание дорог), при этом, УФАС не приведено доказательств выгоды, полученной ООО «Веселовское ДСУ» от неучастия в аукционе от ООО «Тацинское ДСУ»; не приведено обоснований выгоды ООО «Волгоградское ДСУ» от неучастия по обоим аукционам.

Судом первой инстанции также обоснованно были отклонены доводы управления о том, что предложения подавались с одного IP-адреса, поскольку такие сведения, как IP-адрес, не носят характер индивидуальных и не являются идентификационными данными клиента, поскольку вход в программу банковского обслуживания может быть осуществлен из общих точек доступа к Интернету. Совпадение IP-адресов может свидетельствовать только о совпадении территории (адреса), причиной совпадения может являться использование организациями доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза; адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. 

Таким образом, суд полагает необоснованным и неподтвержденным вывод управления о наличии в действиях участников аукциона нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Решение Ростовского УФАС от 21.01.2019 № 787/05 является недействительным, как не соответствующее закону и нарушающее права заявителей по делу (ст.ст. 198-201 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 19.07.2019 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2019 по делу № А53-8908/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий С.С. Филимонова

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Ильина