/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А19-2590/2016

02  августа  2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  02 августа 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Анисимова О.С. (доверенность от 23.05.2017 № 5205), 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибпрофстрой» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 февраля 2017 года по делу № А19-2590/2016, постановление Четвёртого  арбитражного апелляционного суда от 04 мая 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Пугачёв А.А., суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Никифорюк Е.О.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибпрофстрой» (ОГРН 1103850004147, ИНН 3849007731, г. Иркутск; далее – ООО «Сибпрофстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.02.2016 № 63 о назначении административного наказания по делу о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 03 февраля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04 мая 2017 года, заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Иркутского УФАС России признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 212 310 рублей, мера наказания определена в виде административного штрафа в размере 613 340 рублей 50 копеек.

ООО «Сибпрофстрой» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 1.5., 4.1., 4.2., части 1 статьи 14.32  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды необоснованно не признали в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства совершение обществом административного правонарушения впервые; суды не учли имущественное и финансовое положение общества; суды не дали оценку судебному акту суда общей юрисдикции, которым установлено отсутствие со стороны единоличного исполнительного органа общества – Пыжова В.Г. действий, направленных на достижение вменяемого соглашения; антимонопольным органом не установлены все признаки состава административного правонарушения, в постановлении не установлены место и время совершения административного правонарушения; действия, которые указаны в качестве объективной стороны, фактически могут быть расценены только как последствия и результат, но не действия по заключению соглашения; наличие неоспоренного решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства не устраняет обязанность проверить наличие в действиях привлекаемого лица всех признаков состава административного правонарушения; общество просит снизить размер штрафа на основании части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до 100 000 рублей.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), ООО «Сибпрофстрой» своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Иркутского УФАС России в судебном заседании указал на законность и обоснованность судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России обратилось ООО «Блок+» с жалобой на действия аукционной комиссии, связанные с отказом в допуске к участию в аукционе в электронной форме «Строительство автомобильной дороги «Корховская – Кутулик» в Аларском районе Иркутской области (извещение № 0134300034614000007), которая решением антимонопольного органа от 21.04.2014 № 542 признана частично обоснованной. Иркутским УФАС России принято решение о передаче материалов дела в отдел антимонопольного контроля для проведения антимонопольного расследования.

В ходе проведенного расследования Иркутским УФАС России установлено, что 07.03.2014 администрацией МО «Аларский район» (далее – Администрация) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона (№ 01343000346114000007) на право заключения муниципального контракта на строительство автомобильной дороги «Корховская-Кутулик» в Аларском районе Иркутской области с начальной (максимальной) ценой контракта 116 237 226 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе было подано 9 заявок, 3 из которых были допущены к участию в электронном аукционе: ООО «ДСИО», ООО «Сибпрофстрой», ООО «Усольский АБЗ».

Указанными участниками сделаны следующие ценовые предложения: 

ОАО «ДСИО» – 115 6560 039 рублей 87 копеек;

ООО «Усольский АБЗ» – 115 074 853 рубля 74 копейки;

ОАО «ДСИО» – 114 493 667 рублей 61 копейка;

ООО «Усольский АБЗ» – 113 912 481 рубль 48 копеек;

ООО «Сибпрофстрой» – 116 237 225 рублей 99 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.04.2014 вторая часть заявки победителя – ООО «Усольский АБЗ» признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, в связи с чем право заключения муниципального контракта перешло к ОАО «ДСИО».

Между Администрацией и ОАО «ДСИО» 25.04.2014 заключен  муниципальный контракт № 07-ЭА/14, цена контракта 114 493 667 рублей 67 копеек.

Антимонопольным органом установлено, что осуществление закупки на выполнение указанных работ проводилось заказчиком не впервые, победителем двух предыдущих аукционов становилось ООО «Сибпрофстрой»; фактически это была третья попытка провести закупку по указанному предмету во исполнение предписаний антимонопольного органа, результатом которой стало избрание победителем ОАО «ДСИО» и фактическая передача прав по выполнению строительных работ на объекте на основании договора субподряда. В ходе проведения рассматриваемого аукциона ООО «Сибпрофстрой» осуществлена подача только одного ценового предложения (на 1 копейку ниже начальной (максимальной) цены контракта); это предложение было сделано последним в конце проводимого аукциона. При этом к тому моменту два других участника снизили начальную максимальную цену на 2 процента. Таким образом, ценовое предложение ООО «Сибпрофстрой» не содержало альтернативного варианта, более выгодного по сравнению с предложениями двух других участников, а значит безусловно не могло рассчитывать на победу в торгах. Однако на третий день 28.04.2014 ОАО «ДСИО» заключило договор субподряда № 2П/2014 н выполнение работ по строительству автомобильной дороги с ценой договора 114 493 667 рублей 61 копейка, услуги генподрядчика определены 5 процентов от суммы договора и составляют 5 724 683 рубля.

Антимонопольный орган посчитал, что такое поведение названных лиц в ходе проведения аукциона и при заключении договора субподряда может объясняться только в том случае, если стратегии всех участников заранее согласованы и участники информированы о действиях друг друга. Действия указанных лиц в рамках достигнутого соглашения обеспечили получение работ по муниципальному контракту в ходе проведения аукциона при минимальном снижении начальной цены контракта, что привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету.

Решением Иркутского УФАС России от 24.02.2015 № 63 ОАО «ДСИО» и ООО «Сибпрофстрой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта «Строительство автомобильной дороги «Корховская – Кутулик» в Аларском районе Иркутской области» (извещение № 0134300034614000007) и выразилось в отказе указанных лиц от конкурентной борьбы в ходе аукциона и заключении в последующем договора субподряда № 2/П-2014 от 28.04.2014 (пункт 1).

По данному факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в отношении ООО «Сибпрофстрой» 14.12.2015 составлен протокол № 257 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Иркутского УФАС России от 20.02.2016 № 63                                    ООО «Сибпрофстрой» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 825 650 рублей 50 копеек.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Учреждения в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков малозначительности вменяемого ему правонарушения, а также отсутствия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения размера штрафа. Вместе с тем суд учел в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства то, что общество не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий, в связи с чем снизил размер штрафа до 613 340 рублей 50 копеек.

Четвертый арбитражный апелляционный суд признал выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент привлечения к административной ответственности и рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды установили, что участие в торгах                                        № 01343000346114000007 на право заключения муниципального контракта на строительство автомобильной дороги «Корховская-Кутулик» в Аларском районе Иркутской области фактически принимало 3 хозяйствующих субъекта, сделавшие свои ценовые предложения, при этом ООО «Сибпрофстрой» осуществлена подача только одного ценового предложения (на 1 копейку ниже начальной (максимальной) цены контракта), последним в конце проводимого аукциона. Следовательно, несмотря на наличие у ООО «Сибпрофстрой» заинтересованности в заключении по результатам торгов  муниципального контракта, что следует из ранее проведенных заказчиком торгов, участия в торгах № 01343000346114000007, общество не осуществляло активной конкурентной борьбы с иными субъектами, принимающими участие в торгах, тем самым участниками торгов осуществлялось поддержание цены на торгах путем сохранения максимально возможной стоимости работ. По договору субподряда общество согласилось выполнить работы, предусмотренные контрактом, по цене ниже, предложенной им в ходе аукциона, а кроме того, оплатить ОАО «ДСИО» услуги генподрядчика. Результаты проведенного аукциона на право заключения муниципального контракта удовлетворяют материальным интересам ОАО «ДСИО» и ООО «Сибпрофстрой», поскольку каждый из них получил выгоду по заключенному муниципальному контракту (ООО «Сибпрофстрой» – доход от выполнения работ по договору субподряда, ОАО «ДСИО» – проценты от цены контракта в качестве генподрядчика), что в совокупности с отсутствием предложений в ходе аукциона о снижении цены контракта от ООО «Сибпрофстрой» также свидетельствует о согласованности действий между данными участниками закупки. Суды установили, что действия указанных лиц в рамках достигнутого соглашения обеспечили получение работ по муниципальному контракту в ходе проведения аукциона при минимальном снижении начальной цены контракта, что привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету.

С учетом изложенного, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом заключение между поименованными участниками запрещённого антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении аукциона в электронной форме и выразилось в отказе указанных лиц от конкурентной борьбы в ходе аукциона и заключении в последующем договора субподряда, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В этой связи довод общества о том, что действия, которые указаны в качестве объективной стороны правонарушения, а именно отказ от конкурентной борьбы и последующее заключение договора субподряда, фактически могут быть расценены только как последствия и результат, но не действия по заключению соглашения, подлежит отклонению как несоответствующий установленным судами по делу фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что антимонопольным органом не установлены место и время совершения административного правонарушения, проверены судом кассационной инстанции и не могут быть учтены, поскольку не основаны на материалах дела.

Из протокола об административном правонарушении от 14.12.2015 № 257 и постановления о назначении административного наказания от 20.02.2016 № 63 усматривается, что место совершения установлено: «Иркутская область;                               http://rts-tender.ru»;  время совершения правонарушения: 07.04.201.4-28.04.2014. 

Не может быть принят во внимание и довод заявителя жалобы о том, что судебным актом суда общей юрисдикции установлено отсутствие со стороны единоличного исполнительного органа общества – Пыжова В.Г. действий, направленных на достижение вменяемого соглашения, поскольку правовая оценка судом общей юрисдикции действий названного физического лица не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело в отношении юридического лица.

Утверждение общества о том, что суды не учли имущественное и финансовое положение общества, не соответствует установленным судами двух инстанций фактическим обстоятельствам дела. Суды проверили порядок назначения штрафа с учетом смягчающего ответственность обстоятельства, а также установили еще одно смягчающее ответственность обстоятельство (общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения действий и (или) не получило обязательные для исполнения указания участвовать в них), с учетом которого размер штрафа был снижен судом до 613 340 рублей 50 копеек. Каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения обществом административного правонарушения, судами не установлено.

Суды в рассматриваемом случае не признали смягчающим ответственность общества обстоятельство совершения административного правонарушения впервые, поскольку оно не влияет на степень вины заявителя и общественную опасность совершенного административного правонарушения. 

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом надлежащего исследования судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 февраля 2017 года по делу № А19-2590/2016, постановление Четвёртого  арбитражного апелляционного суда от 04 мая 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

Л.А. Кадникова

 

А.Н. Левошко