ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А14-8907/2017

город Воронеж

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от администрации города Воронежа:

от ООО «Спецхимстрой»:

ФИО5, представитель по доверенности от 26.12.217,

ФИО6, представитель по доверенности от 26.12.2017,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Спецхимстрой» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.10.2017 по делу № А14-8907/2017 (судья Аришонкова Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спецхимстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Воронеж) к администрации городского округа город Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Воронеж) о признании незаконными действий, решения от 30.05.2017 № 2/2017 об отказе в допуске к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, обязании допустить заявителя к участию в конкурсе,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецхимстрой» (далее – ООО «Спецхимстрой» или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к администрации городского округа город Воронеж (далее – администрация города Воронежа или заинтересованное лицо), в котором просило с учетом уточнений:

1) признать незаконными действия (бездействие) конкурсной комиссии проведения предварительного отбора участников открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию подземного пешеходного перехода, расположенного по адресу: Воронежская область, город Воронеж, пересечение улицы 20-летия Октября и улицы ФИО7, выразившихся в принятии решения об отказе в допуске к участию в конкурсе заявителя;

2) признать незаконным решение (протокол проведения предварительного отбора участников открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения от 30.05.2017 № 2/2017) в части отказа в допуске к участию в конкурсе заявителя;

3) обязать восстановить нарушенные права и законные интересы заявителя, допустив к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.10.2017 по делу № А14-8907/2017 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Спецхимстрой» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно не принят во внимание протокол общего собрания участников ООО «Спецхимстрой» от 18.04.2017 № 4, в котором было выражено согласие всех участников общества на участие в конкурсе.

В судебном заседании представители заинтересованного лица администрации города Воронежа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель заявителя ООО «Спецхимстрой» в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 07.04.2017 Управлением имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Воронеж опубликовано в официальном издании – газете «Берег» № 25 (2100), а также размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) и на официальном сайте администрации города Воронежа (www.voronezh-citi.ru) извещение № 070417/2399978/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию муниципального имущества, предназначенного для организации движения пешеходов, расположенного по адресу: Воронежская область, город Воронеж, пересечение улиц 20-летия Октября и ФИО7.

Конкурс проводился в соответствии с постановлением администрации города Воронеж от 05.04.2017 № 199 «О заключении концессионного соглашения на реконструкцию подземного пешеходного перехода, расположенного по адресу: Воронежская область, г. Воронеж, пересечение улицы 20-летия Октября и улицы ФИО7», которым утверждены условия концессионного соглашения, критерии конкурса и параметры критериев конкурса на право заключения концессионного соглашения, а также конкурсная документация.

Согласно абзацу 1 пункту 2.1 конкурсной документации объектом концессионного соглашения является подземный пешеходный переход, расположенный по адресу: Воронежская область, город Воронеж, пересечение улицы 20-летия Октября и улицы ФИО7, назначение: иное сооружение, площадь 3 212,9 м2 (с учетом лестничных маршей), характеристики конструктивных элементов: фундамент, стены, перекрытия – бетонные блоки. 

В силу пункта 2.3 конкурсной документации концессионер принимает на себя обязательства реконструировать за свой счет объект концессионного соглашения с учетом состава и описания объекта концессионного соглашения, в том числе его технико-экономических показателей с инвестированием в реконструкцию объекта концессионного соглашения не менее 60 925 895 рублей в срок, предусмотренный концессионным соглашением, определенный на основании конкурсного предложения концессионера.

Абзацем 3 пункта 4.3.2 конкурсной документации предусмотрено, что к заявке должны прилагаться документы, подтверждающие принятие органами управления юридического лица решений, необходимых в соответствии с учредительными документами, для участия в конкурсе.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.05.2017 № 1/2017 на участие в конкурсе подано 2 заявки: ООО «Меридиан» и ООО «Спецхимстрой».

29.05.2017 по запросу конкурсной комиссии ООО «Спецхимстрой» представило бухгалтерскую отчетность (бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за 2016 год).

В соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса от 30.05.2017 № 2/2017 принято решение о допуске к участию в конкурсе ООО «Меридиан» и об отказе в допуске к участию в конкурсе ООО «Спецхимстрой».

Основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе заявителя послужило непредставление документа, необходимого в соответствии с учредительными документами и действующим законодательством для участия в открытом конкурсе, подтверждающего, что общим собранием участников общества принято в надлежащей форме решение об одобрении крупной сделки.

Уведомлением от 01.06.2017 № 7870484 решение конкурсной комиссии об отказе в допуске ООО «Спецхимстрой» к участию в конкурсе доведено до сведения заявителя.

Действия конкурсной комиссии организатора торгов – Управления имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Воронеж были обжалованы ООО «Спецхимстрой» в Воронежское УФАС России. Решением Воронежского УФАС России от 27.06.2017 № 05-16/8541 жалоба ООО «Спецхимстрой» признана необоснованной.

Не согласившись с отказом администрации в допуске к участию в конкурсе, полагая, что он не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО «Спецхимстрой» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что являющаяся предметом проводимого конкурса крупная сделка не относится к обычной хозяйственной деятельности заявителя, ввиду чего, подпадает под требования о необходимости надлежащего оформления решения о совершении (одобрении) крупной сделки общим собранием участников общества, представление которого в качестве приложения к заявке на участие в открытом конкурсе предусмотрено конкурсной документации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно абзацу 1 части 1 и части 5 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» предварительный отбор участников конкурса проводится в предусмотренном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией.

Решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1, абзацами 1, 3 и 4 пункта 3 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества.

В решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

В решении о согласии на совершение крупной сделки могут не указываться сторона сделки и выгодоприобретатель, если сделка заключается на торгах, а также в иных случаях, если сторона сделки и выгодоприобретатель не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки.

Пунктом 8 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что для целей настоящего Федерального закона под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, исходя из предмета и оснований заявленных требований, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что администрацией города Воронежа не допущено нарушение закона.

Материалами дела подтверждается, что лицо обязано приложить к заявке документы документы, подтверждающие принятие органами управления юридического лица решений, необходимых в соответствии с учредительными документами, для участия в конкурсе.

Уставом ООО «Спецхимстрой» предусмотрена необходимость принятия решения общим собранием участников общества об одобрении крупной сделки.

Заключение спорного концессионного соглашения является для заявителя крупной сделкой, поскольку размер принимаемых обязательств по соглашению (инвестирование в реконструкцию не менее 60 925 895 рублей, внесение ежегодной платы в размере не менее 6 600 000 рублей в течение срока действия договора (20 лет)) превышает 25% балансовой стоимости активов ООО «Спецхимстрой», определенной по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 год (14 485 000 рублей).

Таким образом, для участия в конкурсе заявитель был обязан приложить к заявке документ, подтверждающий принятие общим собранием решения об одобрении крупной сделки.

Вместе с тем такой документ к заявке ООО «Спецхимстрой» приложен не был, поэтому конкурсной комиссией принято правомерное решение об отказе в допуске к участию в конкурсе ООО «Спецхимстрой».

Довод заявителя о том, что документом, подтверждающим принятие общим собранием решения об одобрении крупной сделки, является протокол общего собрания участников ООО «Спецхимстрой» от 18.04.2017 № 4, несостоятелен. 

В данном протоколе отсутствуют предусмотренные абзацем 3 пункта статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» сведения, а именно лицо, являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, и иные существенные условия (срок и порядок внесения концессионных платежей).

Голосование за участие в  открытом конкурсе без конкретизации условий проведения конкурса, порождающих обязанность применения статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», само по себе не может быть признано достаточным для соблюдения требований учредительных документов в этой части.

Таким образом протокол общего собрания от 18.04.2017 № 4 не может являться документом, подтверждающим принятие решения, необходимого в соответствии с учредительными документами, для участия в конкурсе.

В связи с этим судом первой инстанции верно указано, что заключение спорного концессионного соглашения не является для ООО «Спецхимстрой» обычной хозяйственной деятельностью.

Согласно абзацам 3 и 4 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).

Таким образом, сам по себе содержащийся в уставе общества перечень видов деятельности, которыми общество вправе заниматься, не может свидетельствовать, что именно эти виды деятельности являются обычными для общества. При определении того, относится ли сделка к обычной хозяйственной деятельности общества, ее необходимо сравнивать не с перечисленными в уставе видами его деятельности, а с теми сделками, которые регулярно им заключаются.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заключение сделок, аналогичных спорному концессионному соглашению, принято в текущей деятельности ООО «Спецхимстрой» либо у иных субъектов, занимающихся подобным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота.

Ссылки заявителя на договоры о выполнении технической, проектной и сметной документации обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку наличие в концессионном соглашении элементов договоров аренды и подряда (включая выполнение проектных работ) в совокупности с его инвестиционным характером, и наличие обязанности по обеспечению эксплуатации объекта на протяжении 20 лет свидетельствует о существенном изменении масштабов деятельности по сравнению с представленными договорами.

Кроме того, спорное концессионное соглашение связано с отчуждением имущества заявителя (денежных средств) и имеет для последнего существенные последствия, поскольку получение дохода значительно отложено во времени, тогда как несение расходов является первоочередным и значительным.

При таких обстоятельствах требования ООО «Спецхимстрой» не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в обжалуемой части. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию ООО «Спецхимстрой» при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из содержания подпункта 3 и подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом разъяснений, данных в абзаце 1 пункта 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3 000 рублей и физическими лицами в размере 300 рублей, а при обжаловании судебных актов по этим делам – в размере 1 500 рублей и 150 рублей соответственно.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Спецхимстрой» уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 25.10.2017 № 912.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы АО «Ольшанский карьер» уплачена государственная пошлина в размере, превышающем предусмотренную главой 25.3 НК РФ, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 500 рублей подлежит возврату подателю жалобы из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.10.2017 по делу № А14-8907/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Спецхимстрой» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Спецхимстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Воронеж) излишне уплаченную по платежному поручению от 25.10.2017 № 912 государственную пошлину в размере 1 500 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3