ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24128/2017

Дело № А40-3354/17

г. Москва

21 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Спецмонтажпроект" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017 по делу № А40-3354/17, 

принятое судьей Н.В. Дейна

по заявлению ООО «СпецМонтажПроект» 

к ФАС России 

о признании незаконным п. 3 Приказа от 11.10.2016 № 1438/16

 третьи лица - УФАС по Москве, ОАО «РЖД», ООО «ПРОФСВЕТ»

при участии:

от заявителя:

ФИО3-Г.по доверенности от 12.06.2017  №ПР-81

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

1. не явился, извещен; 2. ФИО4 по доверенности от 25.02.2015; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СпецМонтажПроект» (далее– Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее– антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании п. 3 приказа ФАС России от 11.10.16 № 1438/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, поскольку считает незаконным.

В судебное заседание не явились представители заинтересованного лица, УФАС по Москве, ООО «ПРОФСВЕТ», в связи с чем, при отсутствии возражений представителей заявителя и ОАО «РЖД», спор рассмотрен в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ОАО «РЖД» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей заявителя и третьего лица, не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Из обстоятельств настоящего дела следует, что согласно п.3 Приказа ФАС России от 11 октября 2016г. №1438/16 ООО "СпецМонтажПроект" было включено в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", сроком на два года. 

Не согласившись с вынесенным приказом, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не усмотрел совокупности условий, предусмотренных указанной выше нормой права.

Повторно рассмотрев спор, апелляционный суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, считает выводы суда первой инстанции правильными, основанными на нормах права и обстоятельствах дела.

При этом суд считает необходимым отметить следующее.

С учетом пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, установлены полномочия антимонопольной службы по ведению реестров недобросовестных поставщиков, предусмотренных федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно ч.2 ст.5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 ГК РФ).

Рассматриваемая закупка регламентируется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции, Положением о закупках. Заказчиком непосредственно в аукционной документации установлены условия и порядок заключения договора. 

Согласно пункту 8.3.2 аукционной документации заказчик направляет участнику аукциона, с которым заключается договор, проект договоров течение 5 рабочих дней, с даты опубликования итогов аукциона на сайтах. 

Из пункта 8.3.3 аукционной документации следует, что участник аукциона, с которым заключается договор, должен предоставить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в аукционной документации), иные документы, если документацией предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны договор не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения проекта договора от заказчика. 

Согласно пункту 8.3.4 аукционной документации договор заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями аукционной документации согласно приложению №5 к аукционной документации, в срок, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 №1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», не более 20 рабочих дней со дня принятия заказчиком решения о заключении такого договора, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также в случаях, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуется в антимонопольном органе либо в судебном порядке.

 В указанных случаях договор должен быть заключен в течение 20 (двадцати) рабочих дней со дня одобрения заключения договора органом управления заказчика, вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора. 

В соответствии с пунктом 8.3.6 аукционной документации участник аукциона, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях аукционной документации, аукционной заявки.

Договор заключается по цене, предложенной победителем аукциона при проведении аукциона без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. 

Согласно пункту 8.3.7 аукционной документации срок выполнения обязательств по договору определяется на основании требований аукционной документации. 

Из пункта 8.3.8 аукционной документации следует, что в срок, предусмотренный для заключения договора, заказчик вправе отказаться от заключения договора с победителем (участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора), единственным участником, допущенным к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)) в случае установления его несоответствия требованиям аукционной документации или в связи с предоставлением участником недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям. 

В соответствии с пунктом 3.3 аукционной документации срок поставки товара: с момента заключения договора- по 31 декабря 2016 года, в соответствии с разнарядками покупателя на отгрузку товара в срок не более 30 календарных дней с даты получения разнарядки поставщиком.

Протокол проведения аукциона от 07.07.2016 № 6404/ОАЭ-РЖДС/ 16/3 размещен на официальном сайте 07.07.2016.

В ходе заседания Комиссия установила, что общество, до направления заказчиком проекта договора, направило в адрес Заказчика письмо от 11.07.2016 в котором просит рассмотреть возможность поставки эквивалентного товара другого производителя- «LEDeffect» в связи с отсутствием возможности поставки товара производителя «Световые технологии» в тридцатидневный срок, так как производитель «Световые технологии» увеличил срок поставки до трех месяцев. 

12.07.2016 заказчик направил в адрес общества проект договора на подписание. 

14.07.2016 общество направило в адрес заказчика письмо от 14.07.2016, согласно которому у общества отсутствует возможность заключить договор, так как выполнение условий договора, указанных в приложении № 3 к проекту договора («поставка в срок август 2016 г»), не могут быть реализованы обществом в связи с тем, что производитель требуемого для поставки товара изменил срок поставки до трех месяцев.

Уклонение от заключения договора является в соответствии со статьей 5 Закона №223-ФЗ основанием для внесения сведений об участнике закупки в РНП.

Законом №223-ФЗ не раскрывается понятие уклонения от заключения договора (контракта), в связи с чем, ФАС России и ее территориальные органы рассматривает каждую конкретную ситуацию касательно отдельной закупки, основываясь на изучении и анализе всех в совокупности фактов и обстоятельств.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Судебная коллегия отмечает, что невозможность Общества поставить товар на условиях, установленных Закупочной документацией, не снимает с победителя Закупки ответственность перед Заказчиком. 

При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что в свою очередь Общество не предусмотрело.

Неисполнение Обществом условия поставить товар на условиях Закупочной документации по причине увеличения срока производства необходимой продукции и возможной поставки с 30 дней до трех месяцев, не может служить основанием для отказа исполнения обязательств, так как данное обстоятельство не является форс-мажорным, поскольку не носит чрезвычайный характер.

Таким образом, оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель уклонился от заключения договора по результатам проведения открытого запроса, в связи с чем, выводы антимонопольного органа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков являются правомерными.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в дело доказательств и толкование норм права, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем в данном случае не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.04.2017 по делу № А40-3354/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.