33/2023-98663(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27 Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-6823/2022

г. Владивосток

27 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 апреля 2023 года .  Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2023 года.  

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Фокиной А.А.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Сухарь Д.А.,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной  ответственностью «Магистраль Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата  государственной регистрации 13.02.2013), общества с ограниченной ответственностью  «Фуд Магистраль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной  регистрации 29.06.2015), общества с ограниченной ответственностью «Флагман плюс»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации  23.04.2015)  

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, - общество  с ограниченной ответственностью «Комбинат питания «Транс-Фуд» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 04.12.2014), Управление по  работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации  23.10.2012)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000, дата  присвоения ОГРН 15.12.2002)  

о признании незаконным решения от 25.03.2022 № 025/01/11-623/2021,  с привлечением к участию в деле Прокуратуры Приморского края,  

при участии в судебном заседании: 

от ООО «Магистраль Инвест» – представителя ФИО1 (по доверенности от  21.06.2022), от ООО «Фуд Магистраль» - представителя ФИО1 (по доверенности  от 21.06.2022),  

от УФАС - представителя ФИО2 (по доверенности от 30.01.2023), 

от Управления по работе с муниципальными учреждениями образования  администрации г. Владивостока - представителя ФИО3 (по доверенности от  12.12.2022 № 26),  

от ООО «КП «Транс-Фуд» – представителя ФИО4 (по доверенности от  10.01.2022),  

от Прокуратуры ПК – старшего прокурора отдела ФИО5,  установил:  

Для ограниченного доступа к оригиналам судебных актов с электронными подписями судей по делу №  А51-6823/2022 на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) используйте  секретный код:  

 Возможность доступна для пользователей, авторизованных через портал государственных услуг (ЕСИА).  

Заявители – общества с ограниченной ответственностью «Магистраль Инвест»,  общества с ограниченной ответственностью «Фуд Магистраль», общества с  ограниченной ответственностью «Флагман плюс» (далее – заявители, ООО  «Магистраль Инвест», ООО «Фуд Магистраль», ООО «Флагман плюс») - обратились в  Арбитражный суд Приморского края с требованиями к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган,  Управление, УФАС, Приморское УФАС) о признании незаконным решения от  25.03.2022 № 025/01/11-623/2021.  

В качестве третьих лиц в порядке статьи 51 АПК РФ судом в качестве третьих  лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены  общество с ограниченной ответственностью «Комбинат питания «Транс-Фуд» (далее –  третье лицо, ООО «КП «Транс-Фуд»), Управление по работе с муниципальными  учреждениями образования администрации г. Владивостока (далее – третье лицо,  Управление администрации).  

В порядке статьи 52 АПК РФ суд удовлетворил заявление Прокуратуры  Приморского края о вступлении в дело и привлек Прокуратуру Приморского края к  участию в деле.  

В обоснование требований заявители указали на наличие у них иммунитета  против запрета на картели в соответствии со статьёй 11 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции, Закон №  135-ФЗ), чему в нарушение части 7 статьи 11, пункта 3 части 1 статьи 9 Закона № 135- ФЗ, абзаца 3 пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2  «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами  антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2)  Приморским УФАС оценка не дана, наличие конкурентных отношений между  заявителями не доказано.  

Также, по мнению заявителей, Приморским УФАС фактически не производился  анализ состояния конкуренции, не определены временные, географические и товарные  границы рынка, аналитический отчёт от 21.02.2022 не соответствует требованиям  пункта 10.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке,  утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, наличие конкурентных  отношений между заявителями не доказано.  

Возражая против требований, антимонопольный орган считает оспариваемое  решение законным и обоснованным, а аналитический отчёт – в достаточной степени  мотивированным, основанным на имеющихся в материалах дела доказательствах.  

Третье лицо ООО «КП «Транс-Фуд» представило письменные пояснения, против  требований возражало, поддержало позицию УФАС.  

Третье лицо Управление администрации представило письменный отзыв,  поддержало позицию УФАС.  

Прокуратура Приморского края представила письменные пояснения, указывает на  отсутствие оснований для удовлетворения требований, ссылается на позицию  Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 30.03.2023 № 12-П по  делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ  «О защите конкуренции», позицию УФАС поддерживает.  

При рассмотрении дела судом установлено, что 11.06.2021 Приморским УФАС на  основании поступивших обращений ФИО6 (вх. № 1586 от 03.03.2021, №  1591 от 03.03.2021, № 1774 от 10.03.2021, № 1800 от 11.03.2021), ООО «Илона-Трейд»  (вх. № 3624 от 20.05.2021), Управления федеральной службы безопасности по  Приморскому краю (вх. № 2430 от 02.04,2021), Прокуратуры города Владивостока (вх.   № 2309 от 30.03.2021, № 3349 от 06.05.2021), а также ФАС России (вх. № 3624 от  20.05.2021), возбуждено дело по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11  

Закона о конкуренции в отношении ООО «Флагман плюс», ООО «Фуд Магистраль»,  ООО «Магистраль Инвест».  

Управлением было установлено, что 15.01.2021 извещения о проведении  конкурсов на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в  муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждениях  Первомайский, Ленинский, Советский, Фрунзенский, Первореченский районы  Владивостокского городского округа были размещены в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой  информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru).  

Муниципальными учреждениями образования Администрации города  Владивостока были проведены совместные конкурсы с ограниченным участием в  электронной форме на оказание услуг по организации питания детей дошкольного  возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждениях  Владивостокского городского округа (извещения: № 0120300021121000001, №  0120300021121000002, № 0120300021121000003, № 0120300021121000004, №  0120300021121000005, № 0120300021121000006 № 0120300021121000007, №  0120300021121000008 № 0120300021121000009, № 0120300021121000010, №  0120300021121000011, № 0120300021121000012, № 0120300021121000013, №  0120300021121000014, № 0120300021121000015, № 0120300021121000016, №  0120300021121000017, № 0120300021121000018, № 0120300021121000019, №  0120300021121000020, № 0120300021121000021, № 0120300021121000022 №  0120300021121000023, № 0120300021121000024, № 0120300021121000025, №  0120300021121000026, № 0120300021121000027, № 0120300021121000028, №  0120300021121000029, № 0120300021121000030, № 0120300021121000031).  

Совместные конкурсы проведены 120 дошкольными образовательными  учреждениями Владивостокского городского округа.  

В конкурсах участвовали ООО «Флагман плюс», ООО «Фуд Магистраль», ООО  «Магистраль Инвест» и Общество с ограниченной ответственностью «Илона-Трейд»  (ИНН 

<

***>), впоследствии изменившее наименование на ООО «Комбинат  питания «Транс-Фуд».  

По результатам анализа вышеуказанных конкурсов УФАС было установлено, что  ООО «Магистраль Инвест», ООО «Фуд Магистраль и ООО «Флагман Плюс» подавали  заявки на участие в конкурсах на оказание конкурсах на оказание услуг по организации  питания детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных  образовательных учреждениях Владивостокского городского округа следующим  образом:  

- ООО «Фуд Магистраль» - подавало заявку исключительно на конкурсы,  проводимые в границах Первореченского района города Владивостока (7 конкурсов,  извещения №№ 0120300021121000013, 0120300021121000016, 0120300021121000024,  0120300021121000026, 0120300021121000027, 0120300021121000028,  0120300021121000030).  

Заявок на участие в конкурсах, проводимых в границах территории Советского,  Ленинского, Фрунзенского, Первомайского районов г. Владивостока, ООО «Фуд  Магистраль» не подавало.  

Общая сумма контрактов, заключённых с ООО «Фуд Магистраль», составила  416328640 руб.;  

- ООО «Магистраль Инвест» подавало заявки на участие в конкурсах,  преимущественно проводимых в границах территории Ленинского района г.  Владивостока, в том числе Ленинский район - 6 конкурсов (извещения №№  0120300021121000001, 0120300021121000014, 0120300021121000017,  

0120300021121000018, 0120300021121000023, 0120300021121000025); Фрунзенский  район - 2 конкурса (извещения №№ 0120300021121000006, 0120300021121000009).  

Заявок на участие в конкурсах, проводимых в границах территории Советского,  Первореченского, Первомайского районов г. Владивостока, ООО «Магистраль Инвест»  не подавало.  

Общая сумма контрактов, заключенных с ООО «Магистраль Инвест», составила  439311388 руб.;  

- ООО «Флагман Плюс» подавало заявки на участие в конкурсах,  преимущественно проводимых в границах территорий Советского и Первомайского  районов г. Владивостока, в том числе: Советский район - 6 конкурсов (извещения №№  0120300021121000007, 0120300021121000008, 0120300021121000011,  0120300021121000012, 0120300021121000019, 0120300021121000029), Первомайский  район - 7 конкурсов (извещения №№ 0120300021121000002, 0120300021121000003,  0120300021121000004, 0120300021121000005, 0120300021121000010,  0120300021121000020, 0120300021121000021), Фрунзенский район - 3 конкурса  (извещения №№ 0120300021121000015, 0120300021121000022, 0120300021121000031).  

Заявок на участие в конкурсах, проводимых в границах территории  Первореченского и Ленинского районов г. Владивостока, ООО «Флагман Плюс» не  подавало.  

Общая сумма контрактов, заключенных с ООО «Флагман Плюс», составила  895405574 руб.  

Кроме того, УФАС установлено, что генеральным директором ООО «Магистраль  Инвест» и ООО «Фуд Магистраль» является ФИО7 (ИНН  

<

***>) и являются группой лиц; ООО «Магистраль Инвест» и ООО «Фуд  Магистраль» подали заявки на участие в конкурсах, совокупная сумма контрактов по  которым составила 855 640 028 руб.  

Кроме того, общая сумма контрактов по конкурсам на оказание услуг по  организации питания детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных  дошкольных образовательных учреждениях Владивостокского городского округа  составила 1 751 045 602 руб.  

Соответственно, доля ООО «Флагман Плюс» от общей суммы контрактов  составила: 895 405 574*100/1 751 045 602=51,1%; доля группы лиц ООО «Магистраль  Инвест» и ООО «Фуд Магистраль» от общей суммы контрактов составила: 855 640  028*100/1 751 045 602= 48,9%.  

По изложенным обстоятельствам в действиях ООО «Флагман Плюс», ООО  «Магистраль Инвест» и ООО «Фуд Магистраль» Управление усмотрело признаки  нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, выразившихся в  заключении и участии в соглашении, которое привело к разделу товарного рынка по  территориальному принципу и объему поставляемых услуг.  

По результатам рассмотрения дела УФАС принято решение от 25.03.2022   № 025/01/11-623/2021, которым антимонопольный орган признал факт нарушения  пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции в действиях заявителей,  выразившегося в разделе товарного рынка по территориальному принципу и объему  продажи.  

Заявители полагают, что ООО «Флагман плюс», ООО «Фуд Магистраль», ООО  «Магистраль Инвест», будучи участниками простого товарищества, подавали заявки как  группа лиц и не конкурировали между собой, однако Приморский УФАС расценил  данное поведение как раздел товарного рынка, посчитав, что сам по себе факт раздела  вне зависимости от его последствий является антимонопольным нарушением.  

Не согласившись с выводами решения от 25.03.2022 № 025/01/11-623/2021, ООО  «Флагман плюс», ООО «Фуд Магистраль», ООО «Магистраль Инвест» совместно  обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по  следующим основаниям.  

Согласно пункту 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих  полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых  действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

Согласно статье 1 Закона о конкуренции этот закон определяет организационные  и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения  недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами  исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской  Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции  указанных органов органами или организациями (часть 1); его целями являются  обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров,  свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и  создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).  

В соответствии с пунктами 7, 17, 18 статьи 4 Закона о конкуренции: 

- конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором  самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие  условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;  

- признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих  субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены  товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий  обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в  одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих  условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими  субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного  лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в  одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие  возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в  одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на  товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами  местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении  государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг  

требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных  законодательством Российской Федерации;  

- соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в  документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.  

Согласно разъяснениям пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2, с учетом  положений пункта 18 статьи 4 Закона о конкуренции соглашением хозяйствующих  субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении  поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры,  решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие  письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт  наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по  правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к  форме и содержанию сделок.  

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько  хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали  единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения  (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.  

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции  добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между  хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона,  а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный  орган.  

В силу части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются  соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между  хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном  рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение  товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести  к:  

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и  (или) наценок;  

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или  покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или  покупателей (заказчиков);  

4) сокращению или прекращению производства товаров; 

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или  покупателями (заказчиками).  

Исходя из содержания данной нормы, при установлении наличия картельного  соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются  конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют  предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Наличие  конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами  проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.  

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1  статьи 11 Закона, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления Пленума ВС  РФ № 2).  

При разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона, и  иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего.  

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или  поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется  

по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, являющемуся в данном случае  специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.  

В том случае, когда хозяйствующими субъектами-конкурентами было достигнуто  соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному  критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может  быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона (пункт 25 Постановления  Пленума ВС РФ № 2).  

Согласно части 7 статьи 11 Закона о конкуренции положения настоящей статьи не  распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в  одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого  хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие  субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между  хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное  выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с  законодательством Российской Федерации.  

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального  закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или  косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять  решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или  нескольких следующих действий:  

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов,  приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный)  капитал юридического лица;  

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8  статьи 11 Закона о конкуренции).  

Из разъяснений пункта 7 Постановления Пленума ВС РФ № 2 следует, что для  целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один  участник рынка. В тех случаях, когда Закон о конкуренции устанавливает специальные  правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности  освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях,  ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона,  применению подлежат указанные специальные правила.  

Таким образом, отнесение хозяйствующих субъектов к группе лиц в соответствии  с пунктом 2 статьи 9 Закона о конкуренции не является основанием для  распространения на этих хозяйствующих субъектов исключений, приведенных в части  7 статьи 11 Закона, поскольку необходимым условием применения части 7 статьи 11  Закона о конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих  субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения  таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.  

В частности, из правовой позиции Конституционного Суда РФ, приведённой в  Постановлении от 30.03.2023 № 12-П по делу о проверке конституционности части 8  статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», следует, что в  соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о конкуренции установленные  антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном  рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы  лиц, если федеральным законом не установлено иное, т.е. федеральный законодатель в  ряде случаев для целей антимонопольного регулирования рассматривает группу лиц в  качестве «единого хозяйствующего субъекта», но вместе с тем не рассматривает такой  подход к группе лиц как универсальный.  

Установленные частью 8 статьи 11 Закона о конкуренции признаки контроля  одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении  

хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности поведения, когда  физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное  юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые  другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в этой  норме действий. Тем самым данным регулированием охватываются случаи, которые  позволяют усматривать безусловный формально-юридически выраженный контроль и  придавать его наличию определенное юридическое значение.  

Такое определение контроля, как основанное на предположении о неспособности  хозяйствующего субъекта - юридического лица самостоятельно управлять своей  деятельностью при определенных обстоятельствах, требует соответствия нормативно  установленным критериям и тем самым обеспечивает очевидность наличия контроля, в  частности, для заказчика и организатора торгов, позволяя им сделать выводы о  действительном (реальном) составе и количестве участников конкурентных процедур, и  ориентировано на недопущение произвольного и не санкционированного самим  государством расширения пределов действия данного исключения из конституционно  значимого запрета картеля. Благодаря этому и участники группы лиц могут  заблаговременно оценить выполнение условий получения предусмотренного законом  иммунитета. Это имеет особое значение в контексте использования признаков контроля  для регулирования исключения из запрета картельных соглашений и, прежде всего,  запрета картеля на торгах, где сама процедура заведомо для их участников предполагает  конкуренцию.  

Применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих  субъектов на основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля  над хозяйствующим субъектом не может рассматриваться как произвольная и  дискриминационная по отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому  критерию не соответствуют, несмотря на то, что образуют по указанным в законе  признакам группу лиц, поскольку хотя нахождение в одной группе и предполагает  возможность влияния ее участников на решения друг друга, однако такое влияние  может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица  как контроль над другим.  

Государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету  заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы  контроль был надлежащим образом юридически выраженным.  

Из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не  вытекает обязанность государства легитимировать формы фактического контроля, не  основанные на формально-юридических признаках, посредством предоставления  группе лиц, в которой он осуществляется, иммунитета от ответственности за  заключение картельных соглашений.  

Как следует из материалов дела, в период проведения конкурсных процедур ООО  «Магистраль Инвест» и ООО «Фуд Магистраль» были подконтрольны ФИО7,  составляют группу лиц, ввиду чего не могут рассматриваться как конкуренты друг для  друга.  

В то же время ООО «Флагман Плюс» не входит в одну группу лиц с  вышеуказанными организациями по смыслу частей 7, 8 статьи 11 Закона о конкуренции.  

Согласно представленным в материалы дела документам фактически аукционы  были распределены между ООО «Магистраль Инвест», ООО «Фуд Магистраль», ООО  «Флагман Плюс» в рамках заключенного между ними антиконкурентного соглашения;  названные лица намеренно следовали общему плану поведения, позволяющему извлечь  выгоду из ограничения конкуренции на товарном рынке, признаками которого в  рассматриваемом случае являются отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну  группу лиц, от самостоятельных действий на спорном товарном рынке (от конкуренции  

между собой), определение общих условий обращения товара на спорном товарном  рынке.  

Доводы заявителей о необходимости предоставления им иммунитета от запрета  картелей как группе лиц, действующих на основании заключённого между ними  договора простого товарищества, судом отклоняются, поскольку заключение такого  договора, хотя бы и предусматривает возможность давать одним из товарищей  обязательные для исполнения указания (что возможно квалифицировать как признак  группы, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ), но не  достигает на спорном товарном рынке той степени, которая позволяет определять  решения одного лица как контроль над другим в формально-юридическом смысле,  придаваемом такому контролю частями 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.  

Обратное из материалов дела не следует и заявителем в нарушение части 1 статьи  65 АПК РФ не доказано.  

Мнение представителя заявителей о том, что УФАС и Прокуратура Приморского  края заблуждаются в оценке Постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023   № 12-П, которое не исключает и иные формы контроля для целей иммунитета от  запрета картелей, расходится с приведёнными выше по тексту позициями данного  Постановления, а также с Информацией Конституционного Суда РФ «О Постановлении  Конституционного Суда от 30.03.2023 № 12-П по делу о проверке конституционности  части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».  

Доводы заявителей о том, что Приморским УФАС фактически не производился  анализ состояния конкуренции, не определены временные, географические и товарные  границы рынка, а аналитический отчёт от 21.02.2022 не соответствует требованиям  пункта 10.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке,  утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220),  судом также отклоняется.  

Согласно пункту 1.3 названного Порядка № 220 проведение анализа состояния  конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:  

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;  б) определение продуктовых границ товарного рынка;  

в) определение географических границ товарного рынка;  

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном  рынке в качестве продавцов и покупателей;  

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; 

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего  субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в  пункте 12.5 настоящего Порядка;  

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке; к) составление аналитического отчета. 

По делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с  особенностями, установленными пунктом 10.3 настоящего Порядка.  

Пунктом 10.3 Порядка № 220 определено, что по делам, возбужденным по  признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, за исключением  нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона, анализ состояния конкуренции на  товарном рынке включает следующие этапы:  

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;  

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится  исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются  признаки нарушения антимонопольного законодательства;  

в) определение географических границ товарного рынка; 

г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками  соглашения.  

Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела  о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий,  определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются  признаки нарушения антимонопольного законодательства.  

В рассматриваемом деле антимонопольный орган провел анализ состояния  конкуренции на товарном рынке, исходя из предмета соглашения хозяйствующих  субъектов.  

Исходя из определённой антимонопольным органом цели участия в торгах  организаций ООО «Магистраль Инвест», ООО «Фуд Магистраль», ООО «Флагман  плюс» (раздел товарного рынка по территориальному принципу и объему продажи),  Управлением в аналитическом отчёт от 21.02.2022 определены:  

- продуктовые границы: Оказание услуг по организации питания детей  дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных  учреждениях Владивостокского городского округа,  

- временной интервал: период с 15.01.2021 по 22.02.2022, 

- географические границы: Первомайский, Ленинский, Советский, Фрунзенский,  Первореченский районы Владивостокского городского округа,  

а также наличие конкурентных отношений между участниками соглашения, исходя из  смысла положений статьи 11 Закона о конкуренции, часть 1 которой прямо определяет,  что субъектами-конкурентами являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие  продажу товаров на одном товарном рынке.  

Продуктовые границы и географические границы определены в соответствии с  предметами торгов, указанных в аналитическом отчёте.  

В ходе судебного разбирательства представитель Управления указал, что услуга по  организации питания детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных  дошкольных образовательных учреждениях Владивостокского городского округа  предоставляется по результатам заключения муниципального (государственного)  контракта.  

Данная услуга является комплексной и включает в себя поставку, хранение  продуктов питания, приготовление блюд и кулинарных изделий, а также организацию  питания согласно условиям соответствующего контракта, в связи с чем исследование  общего рынка организации услуг питания являлось бы некорректным и не отвечало бы  требованиям указанным в Порядке № 220.  

При этом, сами конкурсы с ограниченным участием в электронной форме  являются лишь конкурентным способом определения поставщика услуги и не являются  товарным рынком в данном случае.  

Ввиду того что, вышеуказанная комплексная услуга предоставлялась в рамках  контрактов заключенных с победителем конкурсов (извещения №№  0120300021121000001, 0120300021121000002, 0120300021121000003,  0120300021121000004, 0120300021121000005, 0120300021121000006,  0120300021121000007, 0120300021121000008, 0120300021121000009,  0120300021121000010, 0120300021121000011, 0120300021121000012,  0120300021121000013, 0120300021121000014, 0120300021121000015,  0120300021121000016, 0120300021121000017, 0120300021121000018,  0120300021121000019, 0120300021121000020, 0120300021121000021,  

0120300021121000022, 0120300021121000023, 0120300021121000024,  0120300021121000025, 0120300021121000026, 0120300021121000027,  0120300021121000028, 0120300021121000029, 0120300021121000030,  0120300021121000031), а предмет конкурентных закупок являлся схожим  (однородным), отличаясь лишь в указании района Владивостокского городского округа  (место оказания услуг), границами товарного рынка в ходе анализа и был выбран  предмет аукционов, а именно - оказание услуг по организации питания детей  дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных  учреждениях Владивостокского городского округа.  

Временные границы определены в соответствии с периодами размещения  извещений о проведении конкурсов и исполнения обязательств по заключённым на  торгах контрактам – с 15.01.2021 по 31.03.2023, однако дата истечения срока  обязательств по контрактам на дату составления отчёта не наступила, в связи с чем  временные границы (дата окончания периода) были приняты Управлением по дате  составления отчёта (21.02.2022).  

По изложенному суд приходит к выводу о том, что аналитический отчёт по  результатам анализа состояния конкуренции от 21.02.2022 соответствует особенностям,  предусмотренным пунктом 10.3 Порядка № 220.  

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  государственных органов и их должностных лиц соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает  решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

С учётом изложенного требования заявителей о признания незаконным решения  УФАС от 25.03.2022 № 025/01/11-623/2021 удовлетворению не подлежат.  

По правилам части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате  государственной пошлины суд относит на заявителей по делу с учётом пункта 2 статьи  333.18 НК РФ в равных долях (по 1000 руб.), а излишне уплаченная при обращении в  суд госпошлина подлежит возврату ООО «Магистраль Инвест» и ООО «КП «Транс- Фуд» из федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 110, 167–170, 201, 207 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью  «Магистраль Инвест», общества с ограниченной ответственностью «Фуд Магистраль»,  общества с ограниченной ответственностью «ФЛАГМАН ПЛЮС» о признании  незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю от 25.03.2022 № 025/01/11-623/2021 отказать.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль Инвест»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации  13.02.2013) из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 (две тысячи) рублей,  излишне уплаченную по платёжному поручению от 29.04.2022 № 408 на сумму 3000  рублей.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Комбинат питания  «Транс-Фуд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной  регистрации 04.12.2014) из федерального бюджета госпошлину в сумме 3000 (три  тысячи) рублей, излишне уплаченную по платёжному поручению от 16.05.2022 № 433  на сумму 3000 рублей.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в  срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, в Пятый арбитражный  

апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не  превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии,  что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной  инстанции.  

Судья А.А.Фокина 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 22.03.2023 19:56:00

 Кому выдана Фокина Алёна Алексеевна