ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-31360/2021

г. Москва                                                                                             Дело № А40-86117/20

«28»  июня  2021г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «22»  июня  2021г.

Постановление изготовлено в полном объеме «28»  июня  2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" в лице Филиала "Западно-Сибирская железная дорога на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2021 по делу № А40-86117/20 по иску ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" (392036 

<

...> Ш , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.07.2010, ИНН: 

<

***>, КПП: 682901001) третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СВАРОЧНАЯ НАПЛАВОЧНАЯ КОМПАНИЯ" (192174, 

<

...>, ЛИТЕР М, ПОМЕЩЕНИЕ 36, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2009, ИНН: 

<

***>, КПП: 781101001) о взыскании денежных средств в размере 3 000 000 рублей 00 копеек по встречному иску,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 23.11.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.01.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,                  

УСТАНОВИЛ:

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" о взыскании штрафа в размере 3 000 000 рублей 00 копеек. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СВАРОЧНАЯ НАПЛАВОЧНАЯ КОМПАНИЯ". 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2021 к производству принято встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ 2 ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" об изменении п. 9.12 Договора от 22.04.2019 г.

Решением суда от 09 апреля 2021 года в удовлетворении первоначального иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен. 

Изменен пункт 9.12. Договора от 22 апреля 2019 г. № 3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов и изложен в следующей редакции: «В случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф по пункту 9.7. настоящего договора. Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего Договора, при установлении (выявлении) повторного излома сваренных Подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа. Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном Условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября 2014 г. № 2512р; В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 (трех) штук, допущенной одной бригадой в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия, Подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении Работ. 

С ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

ОАО "Российские железные дороги" в лице Филиала "Западно-Сибирская железная дорога, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции, при рассмотрении встречного иска, нарушены нормы ст.450 ГК РФ, принято решение об изменении пункта 9.12 Договора при отсутствии правовых оснований.

Приводит довод о том, что при рассмотрении встречного иска, в нарушение норм гражданского законодательства и условий заключенного Договора между «РЖД» и ООО «Магистраль-Т», договор признан договором присоединения.

Ссылается на то, что при рассмотрении встречного иска, высокий размер штрафа по п.9.12 Договора обусловлен риском катастрофических последствий в результате ненадлежащего выполнения работ Подрядчиком.

Полагает, что суд первой инстанции, при рассмотрении встречного иска, вышел за пределы рассмотрения судом дела и сделал выводы об обстоятельствах, не входящих в предмет настоящего спора.

По первоначальному иску заявитель приводит следующие доводы:

Полагает, что судом первой инстанции грубо нарушены процессуальные нормы по определению квалификации допущенного нарушения договорных обязательств Ответчика и установления вида неустойки, подлежащего применению (ст.168, 170 АПК РФ);

Также считает, что судом нарушены нормы ст. 431 ГК РФ в части неверного толкования п. 9.7 п.9.12 Договора, возможности их применения, а также установления повторности излома при определении размера штрафа;

Оспаривает выводы суда первой инстанции о несоразмерности начисления ОАО «РЖД» штрафа за излом и стоимости некачественно выполненных работ, получения необоснованной выгоды.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения. 

Как усматривается из материалов дела, между открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» и обществом с ограниченной ответственностью «Магистраль-Т» заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 22.04.2019 № 3412205, согласно п. 1.1. которого в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 04.04.2019 № ЦДИ-511/пр Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в 2019-2020 гг. на эксплуатационных объектах Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры.

Согласно п. 1.2 Договора содержание работ и требования к ним указаны в Техническом задании.

Как следует из п. 4.1.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в

соответствии с требованиями настоящего договора, законодательства Российской Федерации, нормативно-технических документов ОАО «РЖД, включая требования законодательства Российской Федерации по охране труда, охране окружающей среды, и соответствующих государственных стандартов и сдать уполномоченному представителю Заказчика надлежащим образом выполненные работы в предусмотренные настоящим Договором сроки по акту сдачи-приемки.

Согласно п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В соответствии с п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе

 Выполнения работ выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (составленного по форме приложения № 11 к настоящему Договору).

В соответствии с п.4.1.16 Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10-ти лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.

Также, согласно положениям п.п. 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранять за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.

Как указывал истец, 11.11.2019 на перегоне Ояш-Чебула 1 путь 3425 км 2 пк нить правая Болотнинской дистанции пути ОАО «РЖД» было выявлено несоответствие качества выполняемых Ответчиком работ условиями договора, а именно -произошел излом алюминотермитного сварного стыка, претензионные документы, в соответствии с п.3.1 «Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам», утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, представлены истцом.

Сварной стык сварен 23.07.2019 при ликвидации места временного восстановления.

В соответствии с подпунктом 4.1.21 Договора Подрядчик обязан назначить уполномоченного представителя, который в ходе выполнения работ будет решать вопросы в оперативном порядке с уведомлением заказчика о его реквизитах (телефон, электронная почта, факс).

В обращении № 195 от 03.06.2019 Подрядчик обозначил адреса электронной почты, которые могут быть использованы для переписки.

В соответствии с п. 3.1 «Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам», утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, по факту излома сварного на указанные электронные адреса 11.11.2019 была направлена телеграмма № 2056/ЗСибП, с вызовом ООО «Магистраль-Т» на 14.11.2019.

В указанную дату произведена приемка выявленного несоответствия в сварном соединении.

Для установления причины излома, в соответствии с требованиями распоряжения 2512р от 24.10.2014, истцом принято решение о направлении фрагментов рельсовой плети, изъятых из пути, на металлографическое исследование.

Согласно заключению АО «ВНИИЖТ» № 2190/3-Сиб-11-11-19 «Исследование сварного стыка, изломавшегося   на перегоне Чебула-Ояш        Новосибирского территориального управления Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры 11.11.2019» излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел от дефекта сварки № 11 - «горячая трещина» из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных подрядной организацией.

Исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за его расположения в непосредственной близости от конструктивного отражателя (края облива сварного стыка), что не позволило оператору отличить эхо-сигнал от дефекта от эхо-сигнала от конструктивного отражателя.

Таким образом, по мнению истца, указанным заключением установлена причина излома стыка - некачественное выполнение работ подрядной организацией.

Согласно калькуляции, затраты Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составляют 12 074,01 рублей.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18 416,40 руб., таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1 841,64 руб.

В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1 000 000 рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3 000 000 рублей.

Таким образом, расходы Истца, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составили - 12 074,01 рублей, ОАО «РЖД» начислен штраф в размере 10% от цены выполнения работ по алюминотермитной сварке одного некачественного   сварного   стыка   составил   1   841,64   рублей   и   штраф   за   допущенный повторный излом сварного стыка составил 3 000 000 рублей, согласно представленному расчету.

В адрес Ответчика была направлена досудебная претензия, которая была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд Москвы с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывал, что после получения претензии и изучения Заключения, Ответчик 05.03.2020 года направил Истцу письмо №61, в котором сообщил о намерении компенсировать указанные в Претензии затраты Истца, связанные с вырезкой стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 12 074,01 рублей с НДС, а также об уплате штрафных санкций по п. 9.7. Договора, в размере 1841,64 руб. с НДС, в общей сумме 13915,65 руб. с НДС. Указанная сумма была перечислена Ответчиком по приложенным к Претензии реквизитам платежным поручением № 230 от 06.03.2020 г. Таким образом, Подрядчик

Добросовестно исполнил условия договора и требования действующего законодательства.

По пункту 4.1.17. Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена ст. 723 ГК РФ. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее Пленум №16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее Пленум №49), ((условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела».

Распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября 2014 г. №2512р утверждены «Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам» (далее - Условия   гарантии)

Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 настоящих Условий.

По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя двойную неустойку (штраф) в размере 3 ООО рублей за повторный случай излома Стыка № 110 на перегоне Ояш-Чебула 1 путь 3425 км 2 пк нить правая Болотнинской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1 000 000 рублей).

Проект договора подготовлен ОАО «РЖД» в рамках конкурсной документации по проведению процедуры закупки, открытого конкурса в электронной форме №107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19.

По пункту 9 Пленума №16 в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Согласно Распоряжению ОАО «РЖД» от 23 октября 2014 года №2499р Об утверждении и введении в действие инструкции «Дефекты рельсов, классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов»: дефект рельса - это отклонение от установленных норм его геометрических параметров или прочности, соблюдение которых обеспечивает работоспособное состояние рельса в установленных условиях эксплуатации. К дефектам рельсов относятся: выкрашивания, выколы, трещины, изломы, все виды износа, пластические деформации в виде смятия, сплывов металла головки рельса, коррозия, механические повреждения, величины которых превышают нормированные значения.

Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора.

Учитывая изложенное выше, пункты 4.1.11, 9.7, 9.12 Договора, претензию Истца, полученную в порядке досудебного урегулирования спора, суд первой инстанции сделал вывод, что сторонами были согласованы три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1 000 000 руб. до 3 000 000 рублей. При этом Ответчик указал на то, что сторонами не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.11 договора (устранение недостатков), в каких - п. 9.7 (уплата штрафа), а в каких 9.12 (уплата штрафа).

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца по уплате штрафа в размере 3 000 000 рублей необоснованны и не подлежат удовлетворению, поскольку ООО «Магистраль-Т» за свой счет устранило дефект (либо устранит его как только позволит Заказчик), выявленный в гарантийный срок, оплатило выставленные Истцом расходы и штраф по п. 9.7 Договора, а взыскание еще и штрафа в порядке п. 9.12 Договора приведет к тройной мере ответственности за одно и тоже нарушение -условия о качестве выполненных работ.

По встречному иску.

На основании ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (пункт 1).

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Между Ответчиком (Заказчик, Истец по первоначальному иску) и Истцом (Подрядчик, Ответчик по первоначальному иску) по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме №107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 04.04.2019 года № ЦДИ-511/пр заключен договор от 22.04.2019 г. №3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов (далее – Договор).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Конкурсная документация открытого конкурса в электронной форме № 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов в Свердловской и Западно-Сибирской дирекциях инфраструктуры (далее – Конкурсная документация) определяла порядок заключения договора. Так пункт 3.29.1 предусматривал, что Положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора.

Проект договора являлся Приложением №3 к Конкурсной документации.

По условиям пункта 3.29.2. Конкурсной документации Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 7 (семи) календарных дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

В соответствии с пунктом 3.29.8 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Заключенный Договор предусматривает ответственность сторон за нарушения обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

Вместе с тем пункт 9.7. устанавливает, что в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий Договора, несоответствия результатов Работ обусловленным Сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В случае  возникновения  при  этом  у Заказчика  каких-либо  убытков  Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме.

По пункту 9.12. договора, в случае излома рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, в течение периода действия гарантийного срока на рельсовые стыки, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере – 1 000 000 (Один миллион) рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного срока Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере – 3 000 000 (Три миллиона) рублей.

Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего Договора, при установлении (выявлении) более двух случаев излома, сваренных Подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.

Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном Условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября   2014 г. № 2512р;

В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 (трех) штук, допущенной одной бригадой и расположенной в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия, Подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении Работ.

Таким образом, фактически пунктами 9.7. и 9.12. Договора определены две меры ответственности Подрядчика за одно и тоже нарушение, а именно обязательства о качестве выполняемых работ по алюминотермитной сварке рельсов.

В силу статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 этой статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, а также отсылочных норм (п. 1 ст. 2) ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона (п. 5 ст. 4) являлся элементом процедуры размещения закупки, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации открытого конкурса, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом, а также Положением о закупке.

Не обжалованный на стадии размещения закупки проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на конкурсе.

Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие (два штрафа за одно нарушение один из которых экономически не обоснован и значительно превышает стоимость некачественно выполненных работ), от которого победитель размещения заказа не может отказаться (договор присоединения), заказчик нарушил закон. 

Однако победитель конкурса, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, считал себя связанным им и добросовестно действовал вопреки своим интересам.

Кроме того, пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, Заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на Подрядчика.

При названных обстоятельствах включения в текст договора условий о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, является не чем иным как злоупотреблением правом и доминирующем положением на рынке со стороны Заказчика (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Пленум №16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее – Пленум №54): «если обязательство возникло на основании договора присоединения и условие такого договора об очередности погашения требований по денежному обязательству лишает присоединившуюся сторону договора прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, к указанному договору подлежит применению пункт 2 статьи 428 ГК РФ».

Согласно пункту 8 Пленума №16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (Подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Кроме того, возражая против первоначального иска, ООО «МАГИСТРАЛЬ-Т» сослалось на приемку Заказчиком работ без замечаний, неправомерное начисления им штрафа за повторный излом, что также подтверждает довод Истца (Ответчика по первоначальному иску) о злоупотреблении правом и превращение института неустойки в способ обогащения кредитора.

С учетом изложенного Арбитражный суд Москвы посчитал требование  истца по  встречному иску подлежащим удовлетворению.

В апелляционной жалобе ОАО «РЖД» указывает на нарушение нормы ст. 450 ГК РФ, договор изменен при отсутствии правовых оснований. Указанный довод суд апелляционной инстанции не может признать состоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Пленум №16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 Пленума №16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Абзац 2 пункта 2 ст. 428 ГК РФ указывает на то, что если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции, либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Несоответствие спорных условий договора действующему законодательству, а также злоупотребление правом ОАО «РЖД» в спорных правоотношениях сторон установлено вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы по делам №А40-35393/20, №А40-55439/20, а также Постановлениями Арбитражного суда Московского округа по указанным делам.

Таким образом, ссылка Ответчика (Истца по первоначальному иску) на статьи 450, 451 ГК РФ и их применение в спорных правоотношениях без учета п.2 ст. 428 и разъяснений содержащихся в Пленуме №16 несостоятельна и основана на неправильном применении норм материального права.

Позиция ОАО «РЖД» о том, что спорный договор признан судом первой инстанции договором присоединения, не обоснована ввиду следующего:

Применение судом ст. 428 ГК РФ основаны на пункте 3 указанной статьи которая предусматривает, что Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

В силу статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 этой статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, а также отсылочных норм (п. 1 ст. 2) ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона (п. 5 ст. 4) являлся элементом процедуры размещения закупки, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации открытого конкурса, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом, а также Положением о закупке.

Не обжалованный на стадии размещения закупки проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на конкурсе.

Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие (два штрафа за одно нарушение один из которых экономически не обоснован и значительно превышает стоимость некачественно выполненных работ), от которого победитель размещения заказа не мог отказаться, заказчик злоупотребил правом. Однако победитель конкурса, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, считал себя связанным им и добросовестно действовал вопреки своим интересам.

Кроме того, пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, Заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на Подрядчика.

При названных обстоятельствах довод ОАО «РЖД» о том, что включения в текст договора условий пункта 9.12 Договора о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, не состоятелен и противоречит материалам дела.

Обосновывая свою позицию, ОАО «РЖД» приводит судебную практику и ссылается на дело №А41-74253/19.

Однако, судебные акты, на которые ссылается Истец, вынесены по иным обязательствам сторон, условия которых отличны от обязательств, которые являются предметом рассмотрения по настоящему делу. Судебные акты по делу № А41-74253/19 приняты с учетом иных фактических обстоятельств.

Высокий размер штрафа по пункту 9.12 Договора ОАО «РЖД» оправдывает рисками катастрофических последствий.

Вместе с тем спорный договор содержит положения, которые полностью возлагают на Подрядчика обязанность по компенсации причиненного ущерба (убытков) при наступлении этих «катастрофических последствий».

Так пункт 9.7 Договора предусматривает, что в случае возникновения у Заказчика каких-либо убытков Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме.

По пункту 9.10 определяет, что Подрядчик несет полную ответственность и оплачивает расходы, связанные с увечьями или несчастными случаями, в том числе со смертельным исходом, произошедшими с любыми лицами в процессе выполнения Работ, а также связанные с нарушением Подрядчиком (его работниками, привлеченными для выполнения Работ третьими лицами) требований законодательства Российской Федерации, нормативных актов, повлекшим привлечение Заказчика к ответственности и должен возместить Заказчику все расходы и убытки, связанные с такими происшествиями и привлечением Заказчика к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9.11 на Подрядчика возложена ответственность при выполнении Работ за соблюдение безопасности движения поездов, соблюдение технологии выполнения Работ, правил охраны труда и техники безопасности, правил пожарной безопасности и охраны окружающей среды.

По пункту 9.12 убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Недопустимо превращение института неустойки в способ обогащения кредитора, так как это противоречит ее компенсационной функции.

Доводы Истца о рисках катастрофических последствий носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

По мнению Истца при вынесении судом первой инстанции решения по делу были грубо нарушены процессуальные нормы по определению квалификации допущенного нарушения договорных обязательств и установления вида неустойки, подлежащего применению (ст. 168, 170 АПК РФ). Истец полагает, что в соответствии с требованиями ст. ст. 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции должен был самостоятельно квалифицировать допущенное ответчиком нарушение, установить правильный вид неустойки и определить его размер.

Суд первой инстанции верно квалифицировал допущенное ответчиком нарушение указав, что соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора.

Данный вывод не может быть оспорен Истцом, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела поскольку 07 февраля 2020 г. направляя Ответчику Претензию № 835/ЗСибДИ об изломе сварного стыка в Болотнинской дистанции пути 11.11.2019 г., им были заявлены требования о возмещении затрат Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 12 074,01 рублей, штрафных санкций по п.9.7. Договора, в размере 1841,64 руб., а также об уплате штрафа в соответствии с п. 9.12. Договора, в размере 3000000 рублей.

Относительно вида неустойки, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции верно определил, что за допущенное нарушение обязательств по договору предусмотрены три меры ответственности: «1 -устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае нарушения условий о качестве.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Недопустимо превращение института неустойки в способ обогащения кредитора, так как это противоречит ее компенсационной функции.

Ответчик оплачивая штраф по пункту 9.7 Договора в сумме 1841,64 рублей не выбирал «правильный» вид неустойки, как об этом указывает заявитель в жалобе, а лишь исполнял требование Истца указанные в претензии № 835/ЗСибДИ от 07.02.2020 года, одним из которых было требование об уплате этого штрафа.

Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), которая не допускает применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства. Возможность применения двойной меры ответственности законом не допускается.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условия Договора в части взыскания штрафных санкций по п. 9.7 Договора и по п. 9.12 Договора, направлены на привлечение Ответчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности, что следует расценивать как злоупотребление правом со стороны Истца.

Обосновывая свою позицию по жалобе, ОАО «РЖД» приводит судебную практику и ссылается на дело №А40-260209/19, по которому судом, по его мнению, были удовлетворены требования о взыскании штрафа за излом сварного стыка в размере 1 000 000 рублей (фактически требования удовлетворены частично, было взыскано 200 000 рублей).

Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанном деле имели место иные обязательства сторон, условия которых отличны от обязательств, которые были предметом рассмотрения по настоящему делу. Судебные акты по делу №А40-260209/19 приняты с учетом иных фактических обстоятельств.

Довод Истца о нарушении судом норм ст. 431 ГК РФ в части неверного толкования п. 9.7 и п. 9.12 Договора, возможности их применения, а также установления повторности излома при определении размера штрафа несостоятелен ввиду следующего:

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее Пленум №16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее Пленум №49), «условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). 

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела».

Распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября 2014 г. № 2512р утверждены «Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам» (далее – Условия гарантии).

Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 настоящих Условий.

По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя штраф в размере 3 000 000 рублей за повторный случай излома Стыка № 110 на перегоне Ояш-Чебула 1 путь 3425 км 2 пк нить правая Болотнинской дистанции пути, Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1 000 000 рублей).

Указанной позиции по спорному пункту Договора придерживается филиал ОАО РЖД в лице Свердловской дирекции инфраструктуры. 

В претензиях от 06.11.2019 г. №ИСХ-10379/СВДИ и 21.12.2019 г. №ИСХ-12007/СВДИ Заказчиком исчислена неустойка в виде штрафа по пункту 9.12 в размере 1 000 000 рублей по каждому случаю излома.

Доводы ОАО «РЖД» о том, что технологически невозможно устранить (переварить) стык № 143 с сохранением его первоначальных координат (километр, пикет, метр), не могут быть признаны обоснованными, поскольку имеется техническая возможность сварки (переварки) стыка № 143 с помощью технологии сварки широким зазором (27-80 мм). Данный факт подтверждается Уведомлением о допуске технологий ОАО «РЖД» от 29.12.2016г. NoИСХ-51536/ЦДИ - технология алюминотермитной сварки рельсов SkV фирмы «Elektro-Thermit GmbH&Co.KG (ET)» (зазор 27-80 мм) и допуском технологии сварки широким зазором.

Несогласие ОАО «РЖД» с выводами суда о несоразмерности штрафа за излом стоимости некачественно выполненных работ, и нарушения его права как кредитора не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимания ввиду следующего:

Истцом и Ответчиком Договор был заключен по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме №107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 04.04.2019 года № ЦДИ-511/пр.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Конкурсная документация открытого конкурса в электронной форме № 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов в Свердловской и Западно-Сибирской дирекциях инфраструктуры (далее – Конкурсная документация) определяла порядок заключения договора. Так пункт 3.29.1 предусматривал, что Положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора.

Проект договора являлся Приложением №3 к Конкурсной документации.

По условиям пункта 3.29.2. Конкурсной документации Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 7 (семи) календарных дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

В соответствии с пунктом 3.29.8 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

В силу статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 этой статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, а также отсылочных норм (п. 1 ст. 2) ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона (п. 5 ст. 4) являлся элементом процедуры размещения закупки, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации открытого конкурса, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом, а также Положением о закупке.

Не обжалованный на стадии размещения закупки проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на конкурсе.

Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие (два штрафа за одно нарушение один из которых экономически не обоснован и значительно превышает стоимость некачественно выполненных работ), от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушил закон. Однако победитель конкурса, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, считал себя связанным им и добросовестно действовал вопреки своим интересам.

Кроме того, пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, Заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на Подрядчика.

При названных обстоятельствах включения в текст договора условий о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, является злоупотреблением правом и доминирующем положением на рынке со стороны Заказчика (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Пленум №16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее – Пленум №54): «если обязательство возникло на основании договора присоединения и условие такого договора об очередности погашения требований по денежному обязательству лишает присоединившуюся сторону договора прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, к указанному договору подлежит применению пункт 2 статьи 428 ГК РФ».

Согласно пункту 8 Пленума №16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (Подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Доводы Истца о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не взыскание штрафа в размере 3000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021 по делу №А40-86117/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:Е.В. Бодрова

 Е.Е. Кузнецова