ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-123685/16

23 мая 2017 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 09.01.2017;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 12.09.2016;

от третьих лиц: от ГКУ НО «ЦРЗ НО»: ФИО3, доверенность от 11.01.2017; от ФИО4: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 16 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГКУ НО «ГУАД»

на решение от 03 ноября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 19 января 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В.,

по делу № А40-123685/16

по заявлению ГКУ НО «ГУАД»

о признании незаконными решения и предписания

к ФАС России, 

третьи лица: ГКУ НО «ЦРЗ НО», ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ НО «ГУАД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 01.03.2016 по делу № К-263/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ НО «ЦРЗ НО», ФИО4

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГКУ НО «ГУАД» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ФИО4, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - ГКУ НО «ЦРЗ НО» поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ГКУ НО «ГУАД» (заказчик), ГКУ НО «ЦРЗ НО» (уполномоченный орган) проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на 25К-2-16 - реконструкция проспекта Молодежный до Нижегородского аэропорта в Автозаводском районе, г. Нижний Новгород (номер извещения 0832200006616000031).

ФИО4 обратился в ФАС России с жалобой на действия заказчика.

01.03.2016 по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом приняты решение и предписание № К-263/16, жалоба ФИО4 признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение части 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

На основании решения заказчику и уполномоченному органу выдано обжалуемое предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Заявителем указано, что работы, являющиеся предметом конкурса должны осуществляться путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые используют заказчики при осуществлении закупок (части 1, 2).

Частями 1 и 2 статьи 48 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе, под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Проведение конкурса с ограниченным участием осуществляется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99), в соответствии с которым, в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150.000.000 руб., для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50.000.000 руб., у заказчика имеются правовые основания для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Из этого следует, что для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие 2-х названных условий, при этом выделение ценового критерия не является единственным основанием для выбора указанного способа определения подрядчика.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 257-ФЗ), искусственные дорожные сооружения - это сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

В соответствии с частью 9 статьи 3 Федерального закона № 257-ФЗ, реконструкция автомобильной дороги - это комплекс работ, при выполнении которых осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.

Законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установлено, что закупки работ строительных включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) «ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденный приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (далее - ОКПД2), с ценой контракта свыше 150.000.000 руб. (для государственных нужд), свыше 50.000.000 руб. (для муниципальных нужд) могут осуществляться путем проведения открытого конкурса или электронного аукциона с установлением дополнительных требований в соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению № 99; работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, с ценой контракта свыше 150.000.000 руб. (для государственных нужд), свыше 50.000.000 руб. (для муниципальных нужд) путем проведения конкурса с ограниченным участием с установлением дополнительных требований в соответствии с пунктом 5 приложения № 2 к Постановлению № 99 или электронного аукциона с установлением дополнительных требований в соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению № 99.

Как следует из материалов дела и установлено судами, объектом закупки является реконструкция проспекта Молодежный до Нижегородского аэропорта в Автозаводском районе, г. Нижний Новгород.

Согласно Разделу II «наименование и описание объекта закупки и условия контракта, проект контракта», к техническим показателям объекта отнесены: категория улицы - магистральная улица общегородского значения регулируемого движения. Строительная длина - 7,1 км, в том числе участка реконструкции - 3,3 км, участка нового строительства - 3,8 км, ширина тротуаров - 3 м; тип дорожной одежды - капитальный; число полос движения - 4; ширина проезжей части (в бортах) на участке реконструкции - 15 м, на участке нового строительства - 17 м; количество транспортных развязок в 2-х уровнях - 1, количество путепроводов - 3, путепровод № 2 (Г-10,3) - 149,7 м, путепровод № 3 (Г-18,6) - 304,7 м, путепровод № 4 (Г-17) - 64,4 м.

На основании изложенного следует, что в объект закупки включено строительство нового участка дороги длиной 3,8 км.

При этом стоимость выполнения работ по строительству искусственных дорожных сооружений составляет 1.221.134.770 руб. (менее 30% от начальной (максимальной) цены контракта), остальную часть составляют иные работы стоимостью 2.965.107.789 руб.

Принимая во внимание, что в рамках сформированного заказчиком и уполномоченным органом, объекта закупки, помимо работ по строительству искусственных дорожных сооружений, предполагается осуществление работ строительных включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2, антимонопольным органом сделан вывод о том, что осуществление рассматриваемой закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием не соответствует требованиям Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Суды пришли к выводу, что ссылка заявителя на сноску № 6 к Перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р, является необоснованной, исходя из того, что сноска № 6 (за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150.000.000 руб., для обеспечения муниципальных нужд превышает 50.000.000 руб.) приводится к коду 45 ОК 034-2007 (КПЕС 2002). Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, принятого и введенного в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст, «работы строительные», содержащемуся в аукционном перечне, и указывает на то, что заказчики вправе в отношении указанных в сноске работ не проводить электронный аукцион.

Между тем, как обоснованно указали суды, право заказчика не проводить электронный аукцион не равнозначно праву проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчики вправе проводить такой конкурс в том случае, если такие товары, работы, услуги предусмотрены Перечнем товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р (далее - Перечень). Перечнем предусмотрены не все работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, а только некоторые виды таких работ.

Из этого следует, что заявителем выражено несогласие с содержанием пункта 6 Перечня, в который не включены те виды работ, которые исключены из аукционного перечня.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 года по делу № А40-123685/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ГКУ НО «ГУАД» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева

Р.Р. Латыпова