АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-636/2024

13 марта 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии:

от лиц, участвующих в деле, представители не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации муниципального образования «Холмский городской округ»

на решение от 05.09.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2023

по делу № А59-5535/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 

к администрации муниципального образования «Холмский городской округ»; Департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ»

о признании конкурса недействительным;

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ»; муниципальному бюджетному учреждению «Управление городским дорожным хозяйством муниципального образования «Холмский городской округ» 

о признании муниципального контракта недействительным,  

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Холмский городской округ» 

о возложении обязанности по заключению муниципального контракта, 

третьи лица: Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области и его аппарат; Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области; общество с ограниченной ответственностью «Автотранс-Комфорт»  

 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 304650928100082, ИНН  

<

***>, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме, проведенного администрацией муниципального образования «Холмский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 694620, 

<

...>, далее - Администрация), о признании недействительным муниципального контракта от 10.10.2022 № 22-235/315, заключенного между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 694620, 

<

...>, далее - Департамент) и муниципальным бюджетным учреждением «Управление городским дорожным хозяйством муниципального образования «Холмский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 694620, 

<

...>, далее – Учреждение), о возложении на Департамент обязанности по заключению муниципального контракта с предпринимателем, как с участником открытого конкурса под номером 2.

Определениями от 23.01.2023, 02.03.2023, 02.06.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области и его аппарат                                           (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 693020, 

<

...>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 693007, Сахалинская обл.,                   г. Южно-Сахалинск, пр-кт победы, д. 24) и общество с ограниченной ответственностью «Автотранс-Комфорт» (ОГРН 

<

***>,                              ИНН 

<

***>; адрес: 694620, 

<

...>, далее – ООО «Автотранс-Комфорт»).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.09.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2023, исковые требования удовлетворены частично, признаны недействительными открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа по регулируемому тарифу на территории муниципального образования «Холмский городской округ» по маршруту                    № 165, номер извещения 036130009122000315, а также муниципальный контракт от 10.10.2022 № 22-235/315, заключенный между Департаментом Учреждением, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, Администрация обратилась в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявитель указал, что какая-либо заинтересованность Департамента в обеспечении содействия в выигрыше конкурса Учреждением не доказана. Учреждение признано победителем конкурса исходя из итогового рейтинга участника с учетом значений, присвоенных заявкам на участие в конкурсе по каждому из критериев оценки. Настаивает, что выводы о влиянии на процедуру конкурса, заинтересованности в исходе проведения, являются несостоятельными, какая-либо заинтересованность Департамента в обеспечении содействия Учреждения в выигрыше конкурса не доказана. Считает, что из-за такой позиция судов фактически исключается участие специально создаваемого, для обеспечения потребностей в определенной сфере публичным образованием, хозяйственного общества в конкурных процедурах, организуемых этим публичным образованием.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288                    АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 09.09.2022 Администрацией размещено извещение № 0361300009122000315 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу на территории муниципального образования «Холмский городской округ» по маршруту                    № 165. Заказчиком в извещении указан Департамент.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения исполнителя в закупке по извещению № 0361300009122000315 приняли участие три заявки, в том числе: от предпринимателя, от Учреждения и от ООО «Автотранс-Комфорт». Все три заявки допущены к участию в торгах.

10.10.2022 с победителем конкурса - Учреждением заключен муниципальный контракт № 22-235/315.

Предприниматель, считая, что директор Департамента является представителем учредителя Учреждения, что свидетельствует о наличии конфликта интересов при проведении оспариваемых торгов, и о наличии заинтересованности в победе в конкурсе именно Учреждения, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

В соответствии со статьей 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность и обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013              № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон                       № 44-ФЗ).

При этом Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки

Положениями части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006                    № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупи.

В пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

В Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016 (далее - Обзор от 28.09.2016), разъяснено, что если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов.

Исходя из положений части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (пункт 7 Обзора от 28.09.2016).

Согласно пункту 9 Обзора от 28.09.2016 государственный (муниципальный) контракт, который заключен при наличии конфликта интересов между заказчиком и поставщиком, нарушает прямо выраженный законодательный запрет, установленный частью 2 статьи 8 во взаимосвязи с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, тем самым посягает на публичные интересы.

В связи с чем, такой контракт, заключенный победителем торгов и заказчиком при наличии между ними конфликта интересов, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Согласно положениям пункта 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Для квалификации оспариваемой сделки ничтожной необходимо установить нарушение требований закона при ее совершении, установить факт посягательства на публичные интересы либо права и охраняемые интересы третьих лиц ее совершением, отсутствие указание на оспоримость сделки и иных последствий нарушений закона, не связанные с недействительностью сделки. Установление причинение ущерба для квалификации указанной сделки как ничтожной не требуется. Сам факт исполнения сторонами ничтожной сделки не исключает признания ее недействительной (ничтожной) в установленном законом порядке. При этом в рамках настоящего спора, прокурором не заявлены требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 75 постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Верховным Судом Российской Федерации соответствующий правовой подход сформирован в пункте 9 «Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016, согласно которому к посягающим на публичные интересы относятся, в том числе сделки, при совершении которой явно нарушен выраженный запрет, установленный Законом № 44-ФЗ.

На основании положений части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям указанного Закона.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе пункты Положения о Единой комиссии по осуществлению закупок, утвержденного Распоряжением Администрации от 05.04.2017 № 113, установив, что Администрация в лице своего Департамента осуществляет фактический контроль над Учреждением, имеет возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, принимая во внимание, что в рассматриваемом случае Администрация одновременно представляла интересы как заказчика закупки № 0361300009122000315, так и ее участника - Учреждения, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о наличии конфликта интересов.

Суды двух инстанций, установив факт несоблюдения процедуры закупки, выразившемся в нарушении прав третьих лиц – участников закупки, с которыми муниципальный контракт не заключен, правомерно признали недействительными торги в виде открытого конкурса и муниципальный контракт от 10.10.2022 № 22-235/315, заключенный по результатам их проведения между Департаментом и Учреждением.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, о том, что Учреждение признано победителем конкурса исходя из итогового рейтинга участника с учетом значений, присвоенных заявкам на участие в конкурсе по каждому из критериев оценки, являлся предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и подлежит отклонению судом округа, поскольку, располагая информацией о наличии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, комиссия по осуществлению закупок, должна была установить нарушение учреждением как участником конкурса пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и на основании положений статьи 17 Закона № 135-ФЗ принять решение об отклонении заявки Учреждения.

Руководствуясь положениями пункта 2 статьи 449 ГК РФ, суды обоснованно отказали в удовлетворении искового заявления предпринимателя в части возложения на Департамент обязанности по заключению с ним муниципального контракта, как с участником открытого конкурса под номером 2, ввиду того, что возможность заключения договора с иным участником закупки приведенная норма права не предусматривает.

Несогласие Администрации с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств не является основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части                     4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.09.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2023 по делу № А59-5535/2022 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.В. Ширяев

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

А.И. Михайлова